نقش قانون درایجاد رویه های متفاوت قضایی

چکیده :

اصل لزوم رعایت تفکیک قوای سیاسی دریک جامعه به دستگاه قضایی اختیار می دهد تابه شکایات مردم براساس قوانین مصوب مجالس قانونگزاری حکم صادر نماید. تردیدی نیست که قوانین مانند سایر مصنوعات بشری دارای ایراداتی می باشند. این ایرادات عبارتند از نقص قانون ،سکوت قانون ، ابهام قانون واجمال آن وحتی تعارض دو یا چند ماده قانونی بایکدیگر، موجبات ایجاد رویه های متفاوت قضایی دردادسرا ودادگاههای کیفری ایران را فراهم می نماید. این نوشتار تلاش دارد تا به بررسی این عوامل وتاثیر آن بر ایجاد رویه های متفاوت قضایی هنگام صدور آرای قضایی  بپردازد.

قانون عبارتست از مصوباتی که نمایندگان ملت درمجلس قانونگذاری به تصویب می رسانند . البته دربرخی ازکشورها کمیته های خاص حزبی (1)وظیفه تصویب قوانین را برعهده دارند ویا دربرخی دیگرازکشورها نقش پادشاه درتصویب قوانین برجسته تر می باشد (2) . اما اکثریت کشورهای دنیا ازجمله ایران قانونگزاری دراختیار پارلمان می باشد.قوانینی که تنها ابزار قضات دردادگاهها برای صدور حکم بشمار می رود . هرچند لوایح قضایی به وسیله دادگستری تهیه وبه مجلس ارائه می گردد . اما دربسیاری از موارد ، آنچه نمایندگان پارلمان بدان رای می دهند وبتصویب می رسانند ، با متن اولیه  پیش نویس آن تفاوت اساسی دارد . براساس اصل لزوم تفکیک قوا ، قوه قضاییه نیز حق اظهارنظر درباره مصوبات مجلس را ندارد وجز دربرخی موارد استثنایی که تاثیر مهمی نیز ندارد .این درحالی است که دربرخی کشورها مانند اتریش تصویب قوانین گاه تا چند سال بطول می انجامد وبراساس مشاوره با وکلا وقضات واستادان دانشگاههای حقوق بتصویب می رسد (3) قضات دادگاهها بناچار بایستی مصوبات مورد نظر نمایندگان پارلمان را درهنگام صدور آرای خود مبنای عمل قرار دهند.البته درسالهای اخیر بدلیل ناآشنایی عموم نمایندگان ملت با فنون قانون نویسی واصول دادرسی وظیفه تصویب قوانین برعهده کمسیون حقوقی مجلس گذارده شد . هرچند این شیوه درجای خود ایرادات وفوایدی دارد ، اما اکثریت قوانین موجود درکشور ما مربوط به دهه های قبل می باشند وتا جایی که برخی قوانین کیفری فعلی که تعداد آن نیز بیشمار می باشد ، درحدود هشتاد سال پیش به تصویب رسیده واکنون نیز دردادگاهها بعنوان قوانین معتبر هنگام صدور رای مورد توجه قضات قرار دارد . از اینگونه موارد می توان به ماده واحده تبانی برای بردن مال دیگری مصوب 1308 ویا جرم ثبت مال غیر موضوع ماده 109 قانون ثبت ایران مصوب 1310 ونیز قانون راجع به مجازات اسیدپاشی مصوب 1337 اشاره نمود. حتی قانون مجازات

اسلامی کنونی نیز درسال 1370 بتصویب رسیده که متاسفانه علیرغم گذشت نزدیک به دو دهه ، بصورت آزمایشی اجرا می شودوهر 5 سال توسط مجلس واخیرا توسط کمسیون مذکور  عینا مورد تایید قرار می گیرد .براین اساس بنظر نگارنده ریشه اصلی ایرادات درچگونگی تصویب قوانین می باشد . عملا تصویب قوانین حقوقی که نیازمند وجود تخصص وتجربه وعلم لازم درحد اعلای آن می باشد ، نمی بایستی بوسیله اشخاصی صورت پذیرد که فاقد توانایی علمی وتجربه  لازم درعرصه حقوق می باشند.اگرچه واگذاری اختیار تصویب قوانین به جمع محدودی از اعضای کمسیون حقوقی نیز دارای ایرادات اساسی می باشد ولی بنظر می رسد قانونگزار تنها راه تخصصی تر نمودن تصویب قوانین را واگذاری موضوع به تعدادی از حقوقدانان مجلس دانسته است.

ایرادات قوانین :

اگرچه هدف تدوین کنندگان قانون ، نوشتن قوانین کارآمد وبی عیب است ، ولی درعمل وجود نقایص موجود درقوانین مصوب بسترساز بروز مشکلات بسیاری برای قضات هنگام صدور رای می گردد.سبب بروز مشکلات بسیاری برای قضات هنگام صدور رای می گردند .این  ایرادت سبب می شوند تا درموضوعات مشابه احکام متفاوتی از سوی دادگاههای کیفری صادر گردد که بدان رویه های متفاوت قضایی می گوییم.این ایرادات عبارتند از :

1-نقص قانون  2- سکوت قانون  3- ابهام قانون  4- اجمال قانون 5- تعارض قوانین

دراینجا به بررسی هریک از این موارد می پردازیم :

فقدان  قانون : دکتر ناصر کاتوزیان درکتاب مقدمه علم حقوق  به نقل از ریپر و بولانژه  آورده است : (( قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال ووقایع حقوقی را که به حکم عقل وانصاف باید مشمول ان باشد ، دربر بگیرد. درچنین مواردی قاضی باید بااستفاده از هدف قانونگزار ، متمم حکم ناقص او را بیابد.)) (1) دراین تعریف نقص قانون اعم است بر سایر موارد دیگر وبعبارتی  ایراداتی مانند سکوت یا اجمال ویا بهام وتعارض قانون درزیر مجموعه آن قرار می گیرند . البته نقص قانون می تواند بمنزله عدم پیش بینی قانون برای یک رفتار ناهنجار اجتماعی نیز تلقی گردد . بعنوان مثال درپرونده ای که یک نفر مبتلا به ویروس بیماری ایدز از روی عمد به وسیله خون آلوده خویش از طریق سرنگ وتزریق آن به افراد متعدد دیگر ، همگی آنان را مبتلا به بیماری کشنده مذکور نمود . بدلیل عدم وجود قانون درمجموعه قوانین کیفری ، هریک از قضات دادگاههای مختلف به نظریات متفاوتی اعتقاد داشتند که همین عامل سبب بروز رویه های مختلف قضایی گردید.(2) ویا در مورد پرونده دیگری که درآن چهار مرد بزرگسال دراقدامی وحشیانه به دختربچه خردسال 4 ساله ای تجاوز نمودند . متاسفانه قانون مجازات ایران دراین زمینه هیچ مصوبه ای ندارد.مثال دیگر از عدم وجود قانون که مهمترین نقص در قانونگزاری محسوب می گردد .اینکه اداره حقوقی دادگستری در جلد اول صفحه 243 کتابی که منتشر نموده است به بحث وبررسی درمورد یکی از موضوعات مهم کیفری پرداخت. همانگونه که می دانیم درکشور ما ونیز اکثر کشورهای مترقی دنیا تجاوز به عنف دارای مجازات سنگینی می باشد وجرم تجاوز به عنف یکی از جرایم مهم کیفری بشمار می رود. قانون مجازات اسلامی رابطه جنسی ازطریق خشونت وزور میان زن ومردی که ارتباط میان آنان براساس دستورات دینی ممنوع می باشد مستوجب مجازات قتل دانسته است .(3)

اما درمورد پرونده ای که درآن یک دختر8 ساله توسط مردان بزگسال مورد تجاوز جنسی قرار گرفته بود ، قانونی بتصویب نرسیده است. بنابراین دودلیل موجب آزادی وعدم مجازات عاملین

این رفتار زشت وغیرانسانی می گردید . اول اینکه واژه زور درباره دختر خردسال مصداق نداشته ومرتکبین عمل مذکور برای هدف خویش نیاز به اعمال زور وعنف نداشته اند وثانیا : قانونگزار عنوان مجرمانه ای برای این عمل مقرر نداشته است . نکته جالبتراینکه درمنابع معتبر فقهی نیز هیچ اشاره ای به چنین مسئله ای مشاهده نمی گردد وتنها شهید ثانی  ضمن اشاره به این غفلت اقدام به ارائه نظریه ای نمود که مستندی برای آن ابراز نداشته است.(1)درچنین مواردی که قانونگزار به وظیفه اش عمل ننموده وقانونی را برای اینگونه مواقع بتصویب نرسانده است ، قاضی با شرایط دشواری مواجه می گردد . باستناد اصل 167 قانون اساسی ایران : ((قاضی مکلف است کوشش کند حکم هردعوی را درقوانین مدونه بیابد واگرنیابد به منابع معتبراسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادرنماید ونمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی وصدورحکم امتناع ورزد.))

ماده 3 قانون آیین دادرسی درامور مدنی مصوب 1379 وماده 214 قانون آیین دادرسی درامورکیفری مصوب 1378  نیز به همین موضوع استناد نموده است . البته ماده واحده ای نیز توسط قانونگزار درسال 1306 تحت همین عنوان قضات را موظف می نمود تا درمورد تمامی شکایات رای صادر نمایند والا مستوجب مجازات وتعقیب کیفری وحتی خسارات وارده نیز می شدند .(2) ماده 597 قانون مجازات اسلامی می گوید : (( هریک از مقامات قضایی که شکایت وتظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود وباوجود اینکه رسیدگی از وظایف آنها بوده برهرعذر وبهانه اگرچه به عذر سکوت یا اجمال قانون از قبول شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند یا  صدورحکم رابرخلاف قانون به تاخیر اندازد یابرخلاف نص صریح قانون رفتار کند دفعه اول به 6 ماه تا یکسال ودر صورت تکرار به انفصال دائم از شغل قضایی محکوم می شود ودرهرجهت به تادیه خسارت وارده نیز محکوم خواهد شد )) دراینجا باید این نکته را یادآور شود که تحمیل مجازات وخسارات مذکور بر قضات آنهم بدلیل اینکه قوه قانونگزاری به وظیفه اش عمل ننمود وقانون کامل ومانع وجامع را بموقع تصویب نکرد ودراختیار قاضی نگذاشت ، باروح عدالت وانصاف منافات اساسی دارد . به هرحال این موضوع یکی از اصلی ترین عوامل ایجاد رویه های متفاوت قضایی می باشد.

سکوت قانون :

برخلاف ایراد اساسی بالا ، دربسیاری از موضوعات کیفری قانونگزار درباره اصل موضوع اقدام به جرمشناسی نموده وحتی حکم به مجازات نیز صادر کرده است ومجازات مشخصی را نیز درقانون برای آن پیش بینی نموده است . ولی در درخصوص فروع وشناسایی دامنه آن جرم هنگام تصویب قانون دقت لازم را بعمل نیاورده است . (( برای مثال ، هیچ یک از قوانین ما درباره مهلت اجرای قانون درخارج از کشورحکمی ندارد ودادگاه باید تصمیم گیرد که آیا درهرمورد خاص با توجه به قراین کار باید این مهلت را معین کرد ، یاازمفاد قانون می توان راه حل کلی برای این مشکل پیدا کرد؟)) (3)اکنون با بررسی موضوعات کیفری دردادگاههای ایران، رویه های مختلف قضایی ناشی از سکوت قانون بسیار قابل توجه می باشد که از باب مثال به برخی از آنان اشاره می نماییم :مجازات جرم قتل عمدی درقانون  مجازات اسلامی  باستناد ماده 612 قصاص تعیین گردیده است ودرادامه قانونگزار مقررداشته که اگر خانواده

مقتول رضایت دهند با شرایطی مجرم به سه تا ده سال زندان محکوم می گردد . درپرونده ای دریکی از دادگاههای استان مازندران حکم به قصاص قاتل صادر وپرونده مختومه می گردد .

اما هنگام اجرای قصاص ، خانواده قربانی رضایت خویش را اعلام نمودند وبراساس قانون رضایت موجب رفع مجازات قصاص می گردد. اکنون میان قضات استان مازندران اختلاف نظر بوجود آمد که آیا می توان باوجود مختومه شدن پرونده ، مجددا رسیدگی نمود ودادنامه جدیدی بر محکومیت قاتل به نوع دیگری از مجازات که همانا 3 تا10 سال زندان است ازبابت جنبه عمومی مجازاتها صادر کرد . کمسیون قضایی علت ایجاد این اختلاف دررویه قضایی را سکوت قانون شمرده وبصورت مفصل آن را مورد بحث وبررسی قرارداده است واعتقاد دارد اگر قانونگزار اجازه صدور دو حکم را مجاز می شمرد از اییجاد دو رویه مختلف درموضوع مشابه ممانعت بعمل می آورد.(1)ویا در نمونه ای دیگر که قضات دادگستری استان زنجان به دلیل عدم بیان وضعیت حرز* در سرقت حدی * بدلیل سکوت قانون در تعیین تکلیف وصدور حکم علیرغم اتفاق آراء میان خود براساس نظر کمسیون قضایی نظر همگی آنان با نظر کمسیون تخصصی مذکور مغایرت اساسی داشته است (2). لازم به توضیح اینکه موضوع مورد بحث در سالهای قبل نیز مطرح بوده وحتی با آرای دیوان عالی کشور نیز مشکل مذکورادامه یافته وتاکنون منتهی به نتیجه نگردیده است ورویه واحدی دراین خصوص ملاحظه نمی شود که برای مطالعه بیشتر می توان به کتاب حقوق جزای عمومی دکترافراسیابی صفحه 175 ببعد مراجعه نمود.(3)

اجمال قانون :

یکی از ایرادات دیگر قانون نویسی زمانی است که قانون درظاهر ناقص بنظر نمی رسد ولی درعمل موجب برداشتهای متفاوت میان قضات می گردد(4) . بعنوان مثال ماده 638 قانون مجازات اسلامی چنین مقرر داشته است : (( هرکس علنا ودرانظار واماکن عمومی ومعابر تظاهر به عمل حرامی نماید . علاوه برکیفر عمل به حبس از 10 روز تا دو ماه ویا تا 74 ضربه شلاق محکوم میگرددودرصورتی که مرتکب عملی گردد که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دوماه وا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد.))متاسفانه قانونگزار ایران در زمان تصویب این ماده قانونی به چند نکته مهم توجه ننمود : اول اینکه واژه هایی مانند انظار عمومی ویا علنی ویا عمل حرام دارای تعاریف مشخص واستانداردی نیستند وعملا هرکس می تواند براساس تفکرخویش آن را معنا کند . درادامه همان ماده قانونی تبصره ای را بتصویب می رساند که(( زنانی که بدون حجاب شرعی درمعابر وانظارعمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه ویا 50000تا 500000ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد .)) دراین تبصره نیز تعریفی از حجاب شرعی ارائه نگردیده است . بی تردید درچنین شرایطی ممکن است یک قاضی حجاب شرعی را بستن روبنده ونقاب بداند ودیگری پوشاندن بدن را درحد لازم کافی تلقی کند و یا اینکه یک قاضی انظارعمومی را بیش از هزاران نفر بداند وقاضی دیگر صرفا دیدن یک بیننده را در معبر ، انظارعمومی بداند. بی تردید چنین ایرادی می تواند حکم متفاوتی را برای دو نفر که مرتکب یک جرم شده اند بهمراه داشته باشد .صرفنظراز موضوع ایجاد رویه های متفاوت قضایی امکان برداشت سلیقه ای از قانون وتفاسیر متعدد وبدلخواه نیز از پیامدهای آن است.

تعارض قوانین :

یکی دیگرازایرادات قانون نویسی که موجب ایجاد اختلاف نظر ورویه های متفاوت قضایی دردادگاههای کیفری می گردد عبارتست از تعارض قوانین بایکدیگر. درتعریف این ایراد باید چنین گفت که: هرگاه قانون گزار دو یا چند ماده قانونی درمورد یک موضوع حقوقی درزمانهای مختلف یا درقالب یک قانون تصویب کند،به گونه ای که دو قانون یکدیگر را نقض کنند.درچنین حالتی قوانین بایکدیگر تضاد دارند وهمدیگر را بی اثر می سازند ،               این قوانین معارض یکدیگر می باشند. درچنین شرایطی  عمل به هردو  قانون درمورد یک عمل کیفری ناممکن خواهدبود و موجب ایجاد رویه های متفاوت قضایی دردادگاههای کیفری می گردد.دکترکاتوزیان تعارض قوانین را چنین تعریف می نماید:((درمواردی که تاریخ تصویب دو قانون یکی نباشد ، قانون جدید ، ناسخ قانون قدیم است .... ولی گاه اتفاق می افتد که دریک مجموعه قواعدی بیان می شود که جمع آنها ممکن نیست ومسلم است که مقصود قانونگزار نیز نسخ ضمنی هیچ یک نبوده است .زیرا معقول بنظر نمی رسد که ماده اول قانونی را انشا کند وماده دوم همان قانون ناسخ حکم نخست باشد.)) (1)

  مواردی مانند شرایط بررسی وتصویب قوانین ونیز میزان دقت واهتمام نویسندگان وتصویب کنندگان قانون ومهمترازهمه علم وتخصص وآکاهی آنان به مجموعه قوانین مصوب و.... جملگی از عوامل بروز چنین اشتباهاتی می باشند . تعارض قوانین مختص قوانین عادی نیست وحتی درقانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز شاهد تعارض قوانین بایکدیگر می باشیم . بعنوان مثال ((اصل قانونی بودن جرم ومجازات هم درقانون اساسی وهم در قوانین عادی مواجه با ابهام است.زیرا بین اصول 36 و167 قانون اساسی از یکطرف وماده 2 قانون مجازات اسلامی وماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری –سابق-از طرف دیگر تضاد وتعارض وجود دارد...))(2)این مثال بدان جهت آورده شد که متذکر گردد وجود تعارض میان قوانین حتی ممکن است در میان قوانین اساسی نیز بروز نماید ونکته جالب اینکه درآرای وحدت رویه نیز شاهد مواردی بوده ایم که  د و رای وحدت رویه نیزیکدیگر را نقض می نمودند .

ابهام قانون :

دربسیاری از موارد قوانین موجود توانایی لازم را دربیان منظور قانونگزار ندارند وعملا تابدانجا نامفهوم می باشند که قضات درک دقیق وروشنی از هدف قانونگزار بدست                 نمی آورند  وبناچار براساس درک وبرداشت خود اقدام به صدور رای می نمایند . بعنوان نمونه در مجموعه نشستهای قضایی قضات دادگستری چهارمحال وبختیاری در بهمن واسفند 1379 دو موضوع موجب ایجاد اختلاف در نظریات قضات گردید .موضوع اول  عبارت بود از اینکه اگر در جرم قتل عمدی ، اولیای کبیر رضایت دهد ولی اولیای صغیر بدلیل ک بودن سن امکان اعلام رضایت نداشته باشند ، تکلیف قاتل تا زمان بزرگ شدن فرزندان صغیر چیست ؟ بدلیل وجود ابهام در قانون وکلی گویی دچار این اختلاف شدند . موضوع دوم  نیز درمورد اینکه آیا زن می تواند دردیه ناشی از قصاص شوهر مبلغی بعنوان خونبها بگیرد یانه ؟ اکثریت قضات اعلام نمودند نمی تواند واقلیت آنان گفتند.می تواند ونکته جالب اینکه کمسیون قضایی نظر اقلیت را تایید نمود.

 (3)دراین بررسی مختصر ملاحظه می نماییم که برای رسیدن به رویه واحد قضایی بیش از هرچیزی نیازمند تصویب قوانین علمی وکارآمد می باشیم . قوانینی که تا حد ممکن مبهم نباشند ونقایص وایرادات کمتری داشته باشند . بی تردید برای تصویب قوانین بهتر بایستی نویسندگان  قوانین دارای صلاحیت وشرایط لازم باشند وشیوه قانون نویسی نیز  مناسب اهمیت آن تنظیم گردد. کلام آخراینکه میزان وجود رویه های متفاوت قضایی دردادگاههای کیفری ایران بستگی وارتباط مستقیم با کیفیت قوانینی دارد که توسط مجلس قانونگذاری می گرددو  دراختیار قاضی قرار می گیرد . نتایج بررسی وتحقیق نشان می دهد برگزاری نشستهای مداوم قضایی دردادگستری های مختلف بیانگر وجود ضعف های جدی در نحوه قانون نویسی است وقضات تلاش می نمایند تا بوسیله ایجاد رویه های قضایی ایرادات وضعف های قوانین را جبران نمایند.

نتیجه گیری:

قانون یکی از ابزارهای اساسی دردادگاههاست که ممکن است درموارد زیادی بدلایل مختلف ایراداتی از قبیل نقص وابهام واجمال وسوت وتعارض درآن مشاهده شود . درتمامی مواردی که این ایرادات وجود دارد میان قضات دادگاههای کیفری اختلاف ایجاد می گردد وهمین اختلافات، منشاء ایجاد رویه های متفاوت قضایی دردادگاههای کیفری می باشند که دراین فرصت اندک تلاش گردید تا به برخی از این ایرادات ودلایل بپردازیم.

نقش عرف در تصویب قوانین ایران:

با توجه به اینکه عرف یکی از منابع اصلی حقوق است اما نقش ان در حقوق جزا با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات در کشورهای طرفدار حقوق نوشته، این نقش رنگ باخته و در عرصه مقررات و قوانین درجامعه تفاوتی بین مقررات جزائی و حقوقی وجود ندارد و باعث می شود این سوال در ذهن ایجاد شود که جایگاه این پدیده اجتماعی در حقوق کیفری کجاست و میزان تاثیر گذاری آن را تا چه حد می توان تعریف کردتاریخچه حقوق کیفری در ایران نیز بیان میکند که تاثیر گذارترین عوامل بر آن در فرهنگ‌های کهن ایران یعنی تا پیش از تأسیس دولت‌های ماد و پارس مفاهیم حقوقی و آیین‌های قضایی با باورهای دینی و اعتقاد به انتقام الهی پیوند داشت ولی اندک اندک نظام قضایی با پشتوانه حکومت‌های متمرکز به صورت امری عرفی پذیرفته شد در این دوران شخص پادشاه که از مسئولیت هم مبری بود مظهر عدل و مرجع تظلمات عمومی بشمار می‌آمد، از تاریخ تسخیر ایران بدست قوای اسلام تا تدوین قانون اصول محاکمات جزایی که نزدیک به ۱۳ قرن فاصله می‌باشد. در این دوران می‌بایست تنها احکام و دستورات کیفری شریعت اسلام در ایران حاکم و لازم الاجرا باشد ولی در واقع اجرای احکام اسلام به صورت  ظاهری بوده مخصوصاً در دادرسی‌های کیفری قواعد عرفی با وجود این که خیلی از جهات مغایرت آشکار با احکام فقهی داشت اجرا می‌شد از آن مهم‌تر این که بعضی از حکام بی‌ایمان و ناآگاه این مقررات را به حساب سنّت‌های مذهبی می‌گذاشتند. در این دوران دو نوع قانون و دو نوع دادگاه وجود داشت که در عرض هم بودند و عمل می‌کردند.
نخست:‌دادگاههای شرع که طبق موازین اسلامی به جرائم و دعاوی رسیدگی می‌کردند.
دوم: دادگاههای عرف که قضات آن طبق فرامین سلاطین و اوامر حکام و مقررات عرف و گاهی هم به دلخواه دادرسی می‌کردندمهمترین مطلبی که می توان در مورد حضور عرف در این احکام حقوقی در دورانهای مختلف بدان اشاره کرد این است که مبنای اصلی هر حقوقی عرف، اخلاق، مذهب و ارزش‌هایی است که باعث دوام جامعه شده است. در اینکه عرف در حقوقی و کیفری هر دو تأثیر دارد شکی نیست. از این حیث تفاوتی بین حقوق کیفری و خصوصی وجود ندارد زیرا هر دو آن‌ها یکسان به جامعه عرضه می‌شوند و به ناچار متأثر از عرف جامعه می‌باشند،حقوق کیفری ایران نیز از این روش پیروی شده مطلبی که در اینجا ایجاد می شود این است که با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات آیا نقش عرف در حقوق جزا و بالاخص حقوق جزای ایران همانند حقوق خصوصی گسترده است یا نه . توضیح آنکه در مورد تأثیر عرف در حقوق مدنی شکی وجود ندارد. از جمله اینکه در یک هزار و سیصد و سی و پنج ماده قانون مدنی ۷۳ بار از عرف و الفاظ مشابه استفاده شده است.


تعریف عرف در دانش حقوق

دانشیان حقوق با توجه به شاخه های متعدد حقوق برای عرف تعاریف گونه گونی بیان داشته اند بدین گونه که گاه از آن به مجموعه ی مقرراتی که از سوی شارع مقدس اسلام وضع نشده باشد، تعبیر آورده اندو دیگرگاه – چنان که از «ژولین» حقوق دان روم باستان نقل شده – در تعریف آن گفته اند: عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.
برخی آن را آن گونه که در حقوق فرانسه از آن تعبیر آورده می شود، حکمی دانسته اند که در تمام مملکت یکسان بوده و یکسان نیز عمل می شود.در پاره ای ازنوشته های حقوقی آن را قواعدی دانسته اند که از پدیده های اجتماع استخراج شده وبدون دخالت قانون گذار به صورت قاعده ی حقوقی در آمده است که البته در این معنا جز قانون، دیگر منابع حقوق همچون رویه ی قضایی و قواعد ناشی از عقایدعلمای حقوق را نیز در برمی گیرد و یا آن را عملی که اکثریت صنفی از اصناف یاطبقه ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق با مصلحت نوعی آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد، دانسته اند.
با توجه به اختلاف نظرهای موجود روشن است که نمی توان تعریفی حقیقی برای عرف ارایه نمود که قابل انطباق و پذیرش در همه ی شاخه های حقوق باشد، چه این که اصولا – گذشته از نقص و اشکالاتی که نوع تعاریف ارایه شده از آن خالی نمی باشند – ارایه ی تعریف حقیقی در این گونه موارد خود امری است دارای امتناع عادی، لذا تنها می توان در مقام یک تعریف تعلیمی که توانایی شمول پدیده ی عرف در تمام شاخه های حقوق را دارا باشد، از تعریف عرف سخن راند. بنابراین بانظرداشت ویژگی یاد شده می توان پدیده ی عرف را در یک تعریف تعلیمی که همه ی شاخه های حقوق را در برگیرد و نوع دانشیان حقوق نیز نسبت به آن از خود اقبال نشان داده، بدین گونه تعریف کرد که عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن هابه عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. بنابراین با توجه به تعریف ارایه شده، وجود دو ویژگی به عنوان دو رکن اساسی در عرف لازم است. نخست ویژگی عمومیت و دیگری ویژگی الزام.توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیزانس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعااحساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع «قانون نانوشته ای» است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده ووجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد.
گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.به موجب بند ۲ ماده ی ۳۸ اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری» عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یامنطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری باموافقت ضمنی آن ها باشد. عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل عمومی به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.

ارتباط عرف با قانون

وقتی صحبت از حاکمیت قانون می کنیم آیا این بدین معنی است که قوانین جایگرین عرف شوند؟ و یا اینکه عرف و قانون می توانند با هم همزیستی سازنده ای داشته باشند؟ واقعیت اینست که در کشورهای سنتی عرف بسیار پررنگ بوده و در خیلی موارد کارکرد قانونی دارند. اما نکته اینجاست که در کشورهای توسعه یافته نیز حکومت قانون به معنای نفی عرف و اخلاق نیست. واضح تر اینکه قانون ابزاری است برای تفکیک اعمال مجرمانه از اعمال غیر مجرمانه و تعیین میزان مجازات. مثلا قانون می گوید دزدی جرم است٬ تعریف دزدی اینست و مجازات آنهم به قرار زیر. این تعاریف را نیز نمایندگان مردم براساس شواهد علمی و خواست اکثریت قریب به اتفاق جامعه (بیش از ۹۰ درصد) به صورت قانون وضع می کنند. اما در همین جوامع از افراد انتظار می رود که بسیار فراتر از انتظارات قانون عمل کنند. در اصل رعایت قانون مانند گرفتن نمره ده قبولی برای آزاد بودن است و بقیه راه را عرف تعیین می کند. اگر کسی به دوستان و آشنایان خود صرفا دروغ بگوید کار غیر قانونی انجام نداده است و بنابراین پلیس نمی تواند او را حبس و یا جریمه نقدی کند. اما همزمان وجدان عمومی کار او را به عنوان یک عمل اخلاقی ارزیابی نکرده و بنابراین او دچار یکسری مشکلات ارتباطی با دنیای پیرامون خود می گردداجرای قانون به اندازه وجود قانون اهمیت دارد و قانون موقعی درست اجرا می شود که بیش از ۹۰ درصد افراد جامعه آنرا قبول داشته و در اجرای آن بکوشند. در مورد مشکلات بزرگ مانند جرم و جنایت رسیدن به این توافق ساده است. در حالیکه درمورد کارهای غیر اخلاقی مشکل بتوان قانونی وضع کرد که مورد قبول این میزان از افراد جامعه باشد.تشخیص جرم و تعیین مجازات کار بسیار مشکل و سختی است که نیازمند وجود دادگاههای صالحه و صرف منابع بسیار ریادی می باشد. بهمین خاطر عملا امکان صرف این منابع برای بررسی و برخورد با مسایل اخلاقی که ممکن است بسیار شایع و فراوان نیز باشند وجود ندارد بنابراین:
وجدان وروح جمعی می تواند در اینجا موثر واقع شود.در این جوامع فرض براین است که افراد اکثرا انسانهای خوب و دلسوزی به حال خود٬ متعلقین و جامعه پیرامون خویش بوده و خود می دانند که چگونه ارزشهای اخلاقی مورد قبول اجتماع را به نحو احسن ترویج کرده و از آن پاسداری کنند. دیگر نیازی به این نیست که نیروی انتظامی جامعه که وظایف بسیار مهمتری دارد در این حیطه های خصوصی مثلا اینکه چه کسی چه می پوشد و با کی رابطه دارد وارد شود.

عرف یک منبع تفسیری یا تکمیلی قانون

سؤالی که به ذهن می‌رسد، این است که آیا با فرض قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اینکه بدون و وجود یک متن قانونی مشخص نمی‌پتوان کسی را مجرم شناخت و او را مجازات کرد؛آیا در حقوق جزا خلأ قابل تصور است یا خیر، شک نیست که هر امری که در قانون برای آن مجازات تعیین نشده و جرم شناخته نشده است اعم از فعل یا ترک فعل، مجاز است و وجود خلأ در حقوق جزای ماهوی مساوی با صدور حکم برائت است. اما مسئله اساسی این است که قانون گذار در جرم‌انگاری‌ها از کلمات و عباراتی استفاده می‌کند که مردم عادی هم از آن بهره می‌جویند این امر به خصوص در امر جزائی نمایان تر است زیرا:
« زبان حقوق جزا زبان جاری مردم است نه زبان تکنیک، رویه قضائی هم بر همین مبنا قرار دارد»
برای تعیین معنای کلمات و عبارات گاه حقوق دان می‌بایست به عرف عام یا محلی یا لفظی و غیرآن رجوع کند،برای مثال قانون گذار در ماده ۱۹۷ قانون مجازات اسلامی، سرقت را ربودن مال دیگری به طور پنهانی تعریف کرده است در اینکه مال چیست و مصادیق آن کدام است، قانون ساکت است. در واقع خلأ قانونی وجود دارد. وجود چنین خلأهایی طبیعی است زیرا، هیچ قانون گذاری نمی‌تواند تمام مواردی را که در عمل به قانون پیش می‌آید پیش‌بینی کند. این گونه خلأها فراوان و غیر قابل اجتناب هستند. اینکه آیا سرقت یک برگ چک از دسته چک دیگری سرقت محسوب است یا خیر؟ آیا این برگ عرفا مال محسوب می‌شود؟ لزوم رجوع به عرف جامعه و یا عرف دانایان را ایجاب می‌نماید نظریه شماره ۱۹۱۴/۷ مورخ ۷/۲/۷۳ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین ربایشی را قابل تعقیب کیفری دانسته است. در اینجا عرف یک منبع تفسیری یا تکمیلی است. به این نوع ارجاع، ارجاع صمنى،یا احاله به راه‏حلى که عرف سازنده آن است میز گفته می شود برای مثال دیگر میتوان به این مطلب اشاره کرد که ماده ۱۶۶۷ و ماده ۲۷۷ ق.م.در رجوع به«قیمت عادله»یا شناسایى تصرف به عنوان دلیل‏ مالکیت(ماده ۳۵ ق.م.)که لازمه آن رجوع به عرف براى تشخیص تحقق تصرف است، یا رجوع به«اخلاق حسنه»در ماده ۹۷۵ ق.م.که ملازمه با تحلیل عرف محسنین‏ جامعه دارد.
پس،دادرس نمى‏تواند براى تمیز مثلى یا قدیمى،به جاى رجوع به عرف،به فتاواى‏ معتبر رجوع کند و.براى مثال،مالى را مثلى بداند که اجزاى مساوى دارد،یا براى‏ تمیز«اخلاق حسنه»از عرف محسنین بگذرد و به آن بى‏اعتنا بماند.


مغایرت عرف و قانون

عرف به عنوان نیروی سازنده حقوق، در بیش تر مواقع راهنمای قانون گذار برای تدوین قانون است و با آن تعامل دارد، اما گاه قانون‌گذار به خاطر ارزش‌هایی که برای افکار خویش قائل است و یا حتی برای تحکیم قدرت حکومت با عرف جاری مردم به مبارزه برمی خیزد و قوانینی وضع می‌کند که با عرف جامعه آشکارا در تضاد است. عللی که موجب می‌شود قانونی برخلاف عرف جاری مردم تصویب و به موقع اجرا گذاشته شود فراوان است. این علت‌ها می‌تواند اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و غیر آن باشد برای مثال می توان به مورد کوپن فروشی در بعد از انقلاب اسلامی اشاره کرد که بخاطر کمبود کالاهای اساسی، دولت اقدام به سهمیه بندی کالاها از طریق انتشار کوپن کالاها به کمک ستاد بسیج اقتصادی و بانک‌ها نمود، بلافاصله پس از این اقدام دولت ، بازار خرید و فروش کوپن ایجاد شد و عده‌ای به خرید و فروش کوپن پرداختند و شغل جدیدی ایجاد شد، پس از ظهور این پدیده، قانون منع خرید و فروش کوپن کالاهای اساسی تصویب شد. به موجب ماده سه قانون کسانی که خرید و فروش کوپن را حرفه خود قرار دهند به زندان از یک سال تا پنج سال و استرداد وجوه حاصل از فروش و ضبط کوپن‌ها محکوم می‌شوند .بدیهی است جرم انگاری حرفه خرید و فروش کوپن با ضرورت اجتماعی ایجاد شده(عرف) مغایرت دارد. زیرا هنگامی در یک نظام اقتصادی دو نوع کالاهای ارزان قیمت (کوپنی) و گران قیمت (آزاد) وجود داشته باشد؛ خواه ناخواه چنین بازار و چنین شغلی حتی به رغم جرم انگاری ایجاد خواهد شد. همان گونه که پس از گذشت قریب به بیست سال از تصویب این قانون، در کنار فروشگاه‌های بزرگ و در چهارراه‌ها کوپن فروش‌ها را می‌بینیم که در دیدگاه پلیس به این امر مشغول هستند. دادگاه‌ها نیز با توجه به شایع بودن این کار نسبت به آن حساسیت نشان نمی‌دهند و با استفاده از ابزار تخفیف و یا تعلیق و یا صدور حکم برائت با چنین جرمی برخورد می‌کنند.

ارتباط عرف با رویه قضائی

رویه قضایی  شکل کلی تصمیم مکرر قضایی است . بدیهی است این اثر با رأی قضایی تفاوت دارد و مربوط به یک پرونده  نمی شود و این آراء باید در موارد مشابه تکرار شود یعنی رویه قضایی باید دارای آن چنان ارزش علمی و یا عدالت جویی باشد که در مورد مشابه قاضی به آن رأفت و تمایل و الزام معنوی به این معنا که قضات دیگری آن را مبنای استنباط خود قرار دهند و الزام قانونی مانند آراء قضایی وحدت رویه دیوان عالی کشور که همچون قوانین لازم الاجرا است.برخی اظهار  می دارند همان طور که عرف را مردم می سازند و به آن الزام می دهند . رویه قضایی را قضات به وجود می آورند و به سخن دیگر ، رویه قضایی عرف قضات است . علیرغم شباهت های موجود مابین عرف و رویه قضایی این دو تفاوت اساسی با یکدیگر داشته ، در واقع قضات در تصمیمات قضایی از قانون و عرف استفاده می کنند و با استفاده از فن تفسیر اتخاذ تصمیم می نمایند . این تصمیمات در طول زمان رویه قضایی را به وجود می آورد . عرف و رویه قضایی می توانند موجب قانون گردند به این معنا که برخی قوانین همان عرف و رویه قضایی سابق هستند .
حکم قاضی باید با جماعت همراه باشد، بی شک عرف صریحا تصمیم را به او القا نمی‌کند اما بر روی او فشاری غیر قابل تحمل و پنهان وارد می‌سازد، نقش قاضی تنها این نیست که راه‌حل جدیدی بیابد بلکه باید تصمیمی بگیرد که با آمال محیطی که بر او حاکم است مطابق باشد، صحیح نیست بگوییم قضات قواعد حقوق را می‌سازند بلکه این قواعد قبلا وجود داشته‌اند، قاضی باید آن‌ها را کشف کند.
دانشمندان و مفسران قواعد حقوقی نیز به ناچار می‌بایست به عرف توجه داشته باشند زیرا اولا حقوق دان باید به شناخت کلمات و عباراتی که ماده خاص قانونی را ساخته اند مبادرت ورزد و برای رسیدن به این هدف می‌بایست به عرف عام، خاص و یا انواع عرف‌های دیگر توجه کند، ثانیا در تفسیر رویه قضائی که خود نوعی عرف دادگاه‌ها است وظیفه حقوق دان در شناخت این عرف روشن می‌شود با این وصف می‌توان گفت نظریه اندیشمندان حقوق همانند قاضی که در تفسیر قانون از عرف استمداد می‌جوید می‌تواند به مدد عرف، برخی خلأهای قانونی را آشکار سازد. عالم حقوق علاوه بر آشنایی به قواعد حقوقی باید جامعه خویش را بشناسد و از نیاز‌ها و عملکردها آداب و رسوم و عرف‌های موجود در جامعه آشنایی کامل داشته باشد تا در تفسیر قواعدحقوقی به بیراهه نرود و بتواند راهنمای قانون گذار در تصویب قوانین باشد همه این موارد می‌تواند خود سازنده عرف دانایان باشد.در مواردی که قانون مجمل یا ناقص است برخورد اندیشه دانایان، عرفی به وجود می‌آورد که آن نقص را جبران می‌کند و در مقام تفسیر قانون مورد استناد محاکم قرار می گیرد به قول دوگی:
“وظیفه عالم حقوق محدود به کشف قواعدی نیست که وجدان افراد به وجود آورده است بلکه در ایجاد این وجدان نیز که سازنده بنیادهای حقوقی است اثر دارد. منتها آنچه منبع واقعی آن‌ها محسوب می‌شود نظر عموم است نه حقوق دان”بنابراین در ارتباط با این دو پدیده (عقیده دانشمندان و عرف) می‌توانیم به سلسله زنجیری از پدیده‌های اجتماعی توجه کنیم و آن اینکه : اولا اندیشمند حقوق با توجه به قواعد منطقی و حقوقی و قضائی و عرف جامعه نظر خود را ابراز می‌دارد، این نظر در صورتی که مقبولیت پیدا کند مورد استفاده رویه قضائی (قضات) قرار می‌گیرد، ایجاد رویه قضائی خود نوعی عرف را به وجود می‌آورد الی آخر.
عرف و حقوق جزای عمومی

حقوق دانان ایرانی و عقلای جامعه از الگوی فرانسوی با نگرش به فرهنگ و عرف‌های بومی استفاده کرده اند. قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات نتیجه چنین تأثیر پذیری بود.


.
عرف و اصل قانونی بودن جرم و مجازات

اغلب اندیشمندان حقوق جزا یا تأثیر عرف در حقوق جزا را محدود دانسته یا برای آن شأنی قائل نشده اند که به نظر برخی از آنان اشاره می‌شود.

زان پرادل

در حقوق جزای ماهوی عرف چندان اهمیتی ندارد زیرا ماده ۲-۱۱۱ قانون جزای فرانسه مقرر می‌دارد قانون جنایات و جنحه‌ها را مشخص می‌کند ولی در تفسیر متون کاربرد دارد. قانون گذار تجاوز علنی غیر از هتک ناموس را تعریف نکرده است (ماده ۲۷-۲۲۲) قانون جزای فرانسه قاضی باید به رویه مؤثر ارجاع دهد. عرف زمانی منبع واقعی حقوق جزاست که جنبه منفی و پایان دهنده مجازات داشته باشد. مانند ایراد ضرب و جرح خفیف پدر و مادر نسبت به طفل یا گاوبازی و جنگ خروسان و به ندرت یک منبع مثبت است اما در آیین دادرسی نقش مهمی ایفا می‌کند.

. آقای دکتر باهری

در انتقاد از یک رأی دیوان کشور ایران که در مورد سرقت برق به عرف ارجاع داده بود اعلام داشته «عرف در حقوق جزا شأنی ندارد».ملاحظه می‌شود اصل قانونی بودن جرم و مجازات در واقع سدی در قبال جرم انگاری و یا تعیین مجازات براساس عرف است. به این معنا که هیچ قاضی نمی‌تواند به استناد عرف عملی را جرم بداند یا براساس آن برای عملی مجازات قائل شود.اما اگر به عبارات مواد کیفری توجه شود ،می‌بینیم که قانون گذار با زبانی که مردم از آن استفاده می‌کنند؛ سخن می‌گوید. تنها تفاوت این است گاه زبان قانون گذار از زبان مردم جدا می‌شود. لغات و اصطلاحاتی به وجود می‌آید که در عالم حقوق معانی خاصی دارند. در نتیجه گاه کلمات قانون مبهم و مجمل است و مفهوم نیست. قاضی یا حقوق دان به ناچار می‌بایست به تفسیر قانون روی آورد تا مقصود قانون گذار را دریابد چنین امری به تفسیر قانون می‌انجامد که با توجه به اصول کلی مورد قبول اندیشمندان حقوق جزا باید مضیق و به نفع متهم باشد.برای مثال بموجب ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و… در برابر هر گونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع… شرایط احراز دفاع مشروع یعنی، تناسب دفاع با خطر، لازم نبودن عمل ارتکابی بیش از حد، اصطلاحاتی از این دست که قانون گذار به برشماری مصادیق آن‌ها اقدام نکرده است منوط به ایجاد عرف قضائی در دادگاه‌ها و دیوان کشور است، اینکه مصادیق تجاوز فعلی، خطر قریب الوقوع، تناسب دفاع با خطر و غیر آن چیست و مصادیق آن کدام است با عرف قضائی است که آن هم نشأت گرفته از عرف جامعه و حقوق دانان است

 

عرف و تخفیف و تشدید مجازات


تخفیف مجازات

در تخفیف قضائی موضوع ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی (تخفیف به دو نوع قانونی که قاضی را ملزم به اعمال تخفیف می‌کند و قضائی که حاکی از اختیار قاضی در تخفیف است) دادگاه می‌تواند مجازات را تخفیف دهد، منطقا تخفیف مجازات به معنی این است که در جرائمی که حداقل و حداکثر تعیین شده است تخفیف باید کمتر از حداقل باشد. در نظریه زیر اداره حقوقی قوه قضائیه درباره تخفیف به عرف ارجاع داده است.
« در صورتی که جزای نقدی عرفا اخف از حتی یک ضربه شلاق باشد دادگاه می‌تواند آن را به استناد ماده ۳۵ قانون راجع به مجازات اسلامی به جزای نقدی تبدیل کند».
برای اعمال تخفیف قضائی سؤالات فراوانی مطرح می‌شود، که حل عملی آن‌ها به عهده دکترین یا رویه قضائی (عرف قضائی) است. از این گونه است: اگر حداقل مجازات جرمی – یک واحد- باشد مثلا حداقل یک ضربه شلاق باشد، با توجه به نظریه فوق تخفیف چگونه خواهد بود، آیا با رعایت تخفیف باید همان یک ضربه اکتفا کرد یا اینکه مجازات را تبدیل نمود. قسمت اخیر ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی اجازه تبدیل مجازات را داده است و نیز اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه ۱۹۴۲/۷ مورخ ۱۶/۳/۷۲ چنین اعلام نظر کرده است:
«از نظر تخفیف کیفر و تبدیل مجازات اسلامی، مثلا تبدیل حبس یا شلاق یا جزای نقدی با توجه به تصریح ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی، دادگاه باید با ملاحظه وضع جسمانی و سایر خصوصیات افراد و عرف و عادت تشخیص دهد که چه مجازاتی به حال متهم مساعد تر و اخف است» ملاحظه می‌شود اداره حقوقی برای تعیین مجازات مناسب به عرف ارجاع داده است.

تشدید مجازات

درتعدد جرم

در مورد تعدد جرم، بر خلاف ماده ۳۲ قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ که تعیین مجازات اشد را در تمامی موارد جنحه و جنایات در نظر گرفته بود؛ قانون گذار برای تعدد مادی دو حالت قائل شده است: در حالت اول که جرائم از انواع مختلف باشد قاعده جمع مجازات‌ها اعمال می‌شود و در حالت دوم در مورد جرائم از یک نوع تنها یک مجازات پیش‌بینی شده است برای مثال پس از تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی و ایجاد خلأ قانونی در تشدید مجازات ارتکاب جرائم از یک نوع، دادگاه‌ها با توجه به روال سابق وفق ماده ۳۲ قانون مجازات عمومی سابق، عمل می‌کردند. با این توضیح که در صورت ارتکاب تا سه جرم، حداکثر را در نظر می‌گرفتند و در صورت ارتکاب بیش از سه جرم مرتکب را به حداکثر مجازات به علاوه نصف محکوم می‌کردند:
شعبه ۱۸۲ دادگاه کیفری تهران، در رأی شماره ۱۰۴۷ مورخ ۱۸/۹/۷۰ متهم به صدور چهار فقره چک بی محل را به سه سال حبس تعریزی و جزای نقدی معادل وجه چک با مبلغ بیش تر محکوم کرده است در حالی که حداکثر مجازات حبس، وفق ماده ۶ قانون صدور چک دو سال حبس بوده است.
در واقع می‌توان گفت هر چند قانون جدیدی وضع شده است؛ با وجود خلأ در قانون جدید دادگاه‌ها به روال سابق ادامه می‌دادند و این به نوعی عرف قضائی است. این وضع ادامه داشت تا اینکه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره ۶۰۸ مورخ ۲۷/۶/۷۵ مقرر داشت: با عدم تصریح قانون به فرا رفتن از حداکثر مجازات، دادگاه در مورد تعدد جرم نمی‌پتواند به بیش از حداکثر حکم کند. ملاحظه می‌شود، هیئت عمومی با این تصمیم، مبادرت به عرف شکنی کرده است.
عرف و حقوق جزای اختصاصی
حقوق کیفری اختصاصی یا خصوصی شعبه‌ای از حقوق جزائی است که شامل تعریف افراد جرائم و تشریح شرایط و ارکان قانونی و مجازات خاصه هر یک از آن‌ها می‌شود.

همان گونه که قبلا اشاره شد، با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها که در حقوق کشورهای اروپای قاره‌ای و با عنایت به برخی موازین فقهی اسلامی در حقوق ایران پذیرفته شده است؛ اکثر حقوق دانان اعتقاد دارند نقش عرف در حقوق جزا محدود است.حال سوالی که پیش می اید این است که تعریف محدودیت در جرائم مختلف چگونه است اصولا در بررسی یک ماده قانونی که عمل خاصی مانند ربودن مال غیر را جرم انگاری کرده است به دو مسئله باید توجه کرد:1 حکم قانون، یعنی قسمت حکمی ماده که مقرر می‌دارد فلان کار یا عمل جرم است و مجازات خاصی را به دنبال دارد مثلا در ماده ۶۵۶ سرقت از محل مسکونی مورد توجه قرار گرفته؛ برای آن مجازات تعیین شده است. بدیهی است عرف در این قسمت نقشی ندارد. هیچ دادگاهی نمی‌تواند با احراز شرایط موجود در ماده عمل انجام شده را به استناد عرف سرقت نشناسد یا به استناد عرف برای آن مجازات قائل نشود و یا یک مجازات عرفی یا محلی در نظر گیرد.
۲٫ موضوع جرم، موضوع جرم مصادیق عنوان مجرمانه‌ای است که قانون گذار برای آن مجازات تعیین کرده است. برای مثال قانون گذار در ماده ۱۹۷ قانون مجازات اسلامی سرقت را ربودن مال متعلق به غیر به طور پنهانی تعریف نموده است. حال این سؤال مطرح است که آیا ربودن یک نامه یا یک برگ چک بدون اینکه چیزی در آن نوشته شده باشد یا برداشتن یک دستگاه تلویزیون که آن را خارج از خانه گذارده اند؛ سرقت است یا خیر، اینجاست که نقش عرف در حقوق جزای اختصاصی آشکار می‌شود. در نتیجه در تفسیر دو عنصر مادی و روانی هر بزه، رجوع به عرف می‌تواند راه گشا باشد. اما در عنصر قانونی، که مربوط به مورد اول یعنی حکم قانون است؛ عرف راه ندارد.
این تأثیر گاه به صورت تصریح است و گاهی ارجاع قانون گذار به عرف به صورت تلویحی است. برای مثال در یک بررسی که در مواد قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات به عمل آمد ملاحظه شد در حدود ۶۱ مورد از موارد قانونی می‌توان به طور صریح، تلویحی وجود عرف و یا زمینه ایجاد عرف‌های قضائی، کارشناسی، اداری و غیره را مشاهده کرد.


عرف و آیین دادرسی کیفری

درباره آیین دادرسی کیفری تعریف‌های گوناگونی ارائه شده است ولی در مجموع می توان
نتیجه گرفت که قواعد مربوط به آیین دادرسی کیفری، قواعد «روش ها» و «شکل‌ها » است و نه ماهیت ها، یعنی با فعل یا ترک فعل مجرمانه از دیدگاه حقوق کیفری دو موضوع مورد توجه قرار می‌گیرد.
اول اینکه آیا فعل یا ترک فعل عنوان مجرمانه دارد یا خیر و اگر دارد مجازات آن چیست که در حقوق جزای ماهوی یعنی حقوق جزای عمومی و اختصاصی مورد بحث قرار می‌گیرد، دوم اینکه با فرض وقوع جرم چه روش یا روش‌هایی برای کشف و تعقیب و دستگیری و محاکمه و اجرای حکم باید به کار برد که موضوع آیین دادرسی کیفری است.در ارتباط با نقش عرف در آیین دادرسی کیفری، دو نظر وجود دارد، اول انکه عرف در آیین دادرسی کیفری نقش مهمی ندارد و از منابع مستقیم قواعد حقوقی به شمار نمی‌پآید، لیکن به طور غیر مستقیم در تفسیر قانون کیفری و تحول آن مؤثر می‌باشد. دوم انکه اعتقاد دارند که عرف در آیین دادرسی کیفری دارای اهمیت بیش تری به عنوان منبع حقوق است.بطور مثال در مورد احضار متهم می توان گفت طبق ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی در امر کیفری احضار متهم باید از طریق احضارنامه به عمل آید. احضار نامه در دو نسخه فرستاده می‌شود، یک نسخه را متهم گرفته و نسخه دیگر را امضا کرده به مأمور احضار، رد می‌کند، این طریق احضار قانونی است. ولی در عمل، پس از ارسال شکوائیه از طرف دادستان یا معاون او به مرجع انتظامی، حوزه انتظامی مبادرت به احضار او می‌کند. نظریه شماره ۳۴۸۶/۷ مورخ ۲۴/۴/۸۰ اداره حقوقی قوه قضائیه بیان داشته « دعوتنامه‌ای که ضابطین قضائی برای اشخاص ارسال می‌دارند تا برای تحقیق در مورد شکایت شاکی در مرجع انتظامی حاضر شوند؛ چون از جانب قاضی ارسال نشده قانونا احضارنامه تلقی نمی‌شود». با این حال رویه احضار متهمین به وسیله احضارنامه‌هایی که با فرم چاپی در حوزه‌های انتظامی موجود است؛ کماکان به قوت خود باقی است. قضات دادسرا هم به آن اشکال نمی‌گیرند، در واقع اگر متهم با آن احضاریه در مرجع انتظامی حاضر و از او تحقیق شود مورد ایراد واقع نمی‌شود. حتی دیده شده به استناد آن دستور جلب هم صادر می‌نمایند. احضار نامه ورقه‌ای است که به وسیله مأمور ابلاغ به متهم داده می‌شود ولی بعضی مواقع شعب دادیاری و باز پرسی از طریق تلفن، فاکس یا پیام شفاهی مبادرت به احضار متهم می‌نمایند که توجیه پذیر نبوده و فاقد وجاهت قانونی و ضمانت اجرای قانونی است و در صورتی که متهم حضور پیدا نکند نمی‌شود او را جلب کرد. از نظر زمان احضار در ماده ۱۱۳ قانون آیین دادرسی کیفری ذکر تاریخ حضور آمده، اما چگونگی آن مشخص نشده است، عرف قضایی دو نوع تعیین تاریخ را مد نظر قرار داده است، اولا وقت معین، ثانیا دادن مهلت.در مورد اول معمولا بازپرسان، برای مواجهه حضوری بین شاکی و متهم و شهود و بررسی دلایل و کارشناسی از این روش استفاده و ساعت معین را مشخص و متهم و سایر اشخاص را دعوت می‌کنند. در مورد دوم معمولا در احضاریه نوشته می‌شود سه روز پس از رویت، احضار و نتیجه عدم حضور را جلب می‌نویسند.

نتیجه‌گیری
براساس نظر جزاشناسان عرف در حقوق جزا از جمله حقوق جزای ایران راه ندارد یا اینکه تأثیر آن محدود است در حالیکه عرف به عنوان راهنمای قانون گذار در جرم انگاری و تعیین مجازات و حتی جرم زدایی و قضازدایی، دارای تأثیر مهمی است.

۱٫در زمینه حقوق جزای عمومی، عرف در فردی کردن مجازات‌ها با استفاده از مجوزهای قانونی همانند تخفیف و تشدید مجازات، دارای نقش بسزایی است. چه آنکه قاضی جزائی با استفاده از اهرم‌های قانونی و با در نظر گرفتن عرف جامعه به فردی کردن مجازات‌ها اقدام می‌کند. در نتیجه مشاهده می‌شود در گوشه‌ای از مملکت نسبت به جرم خاص برخورد همراه با تشدید و در گوشه‌ای دیگر همراه با تخفیف انجام می‌شود. توجه به عنصر مصلحت در این زمینه‌ها بازگشای راه تعامل با عرف جامعه است.
۲٫ در زمینه حقوق جزای اختصاصی همان گونه که مشاهده شد عرف از نظر کاربردی، نسبت به جرم‌انگاری و تعیین مجازات که مسئله حکمی است نقشی ندارد. زیرا، نمی‌توان به استناد عرف امری را که در قانون برای آن مجازات تعیین نشده، جرم شناخت و مجازات کرد و این نتیجه تقید به اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که مانع و سدی محکم در برای نفوذ عرف است. در واقع نظر جزاشناسان را درباره محدودیت عرف در همین حد باید تفسیر کرد. اما از نظر موضوعی شناخت فعل یا ترک فعل و تطبیق آن با قانون، قاضی ناچار است به عرف جامعه، عرف دانایان حقوق اعم از قضات، وکلا، مشاوران حقوقی، توجه کند زیرا، قانون گذار برای توصیف یک جرم از زبان مردم سود می‌جوید. او زبان گویای عرف جامعه است.
۳٫ در زمینه آیین دادرسی با توجه به اینکه مانع اصل قانونی بودن آن طور که در حقوق جزای ماهوی وجود دارد موجود نیست؛ تأثیر عرف از سایر رشته‌های حقوق جزا بیش تر است. اینجا عرصه ایجاد عرف‌های گوناگون قضائی و اداری مختلف و فراوان است چه آنکه قاضی که وفق قانون مکلف است نسبت به موضوع طرح شده بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری تصمیم بگیرد؛ با فرض وجود خلأ قانونی در زمینه روش‌ها و راهبردها، نمی‌تواند از تصمیم گیری خودداری کند چه در این صورت او مؤاخذه خواهد شد. در نتیجه باید از ذهن خلاق خویش مدد گرفته؛ خلأها را با ایجاد زمینه عرف‌های قضائی پر کند. همین وظیفه به عهده دیگر عاملان حقوق، وکلا، کارشناسان، استادان و مشاوران حقوقی نیز هست. نمونه بارز آن که در این مقاله به آن پرداخته شده، قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ است. قاضی جزائی اعم از بازپرس یا دادستان وظیفه خطیری به عهده دارد و آن اینکه باید با اعمال چند ماده معدود این قانون در قانون آئین دادرسی کیفری که برای نظام بدون دادسرا نوشته شده خلأها را پر کند.

 

رویه قضائی و نقش سازنده آن در حقوق

چکیده : از دیرباز در نظامهای حقوقی نوشته نقشه رویه قضائی به عنوان ین نبع حقوقی همواره مورد بحث و موجب افتراق بین انواع نظامهای مزبور بوده و هست. حقوق داخلی نیز از این قاعده مستثنا نشده است. برخی آن را سازنده و موجد قاعده حقوقی می دانند و بدین منظور از اصول ۱۶۷ و۷۳ قانون اساسی استمداد می جویند پاره ای دیگر از حقوقدانان منکر نقش خلاق رویه ای هستند اینان نظر خود را با توسل به اصل ۵۷ قانون اساسی و نیز مواد۵ و ۱۹۸ قانون آئین دادرسی مدنی استحکام می بخشند این مقاله تحقیقی است در موضوع مورد بحث در حقوقهای ایران و فرانسه که در دوگفتار تنظیم شده است. گفار نخست به نظریه ها و توجیهات مخالفان نقش خلاق رویه قضائی اختصاص داده شده و در گفتار دوم کوشش شده است عقاید طرفدران رویه قضائی بعنوان منبعی از حقوق عنوان گردد سرانجام سعی شده است با جمع بندی نظریه های گوناون نقل شده ونیز با توجه به پیشینه تاریخی نقش رویه قضائی در کنار سایر منابع حقوقی در نظامهای بزرگ حقوقی ، جایگاه واقعی آن در عالم حقوق ترسیم شود

مقدمه

به مفهومی سنتی رویه قضائی مترادف با علم حقوق است که خالی از ابهام هم نیست ، ترجمه کلمه فرانسوی ecnedurpsiruJ که خود برگرفته از واژه رمی setnedurpsiruJ است. رومیان کسانی را که با اندیشیدن درباره حقوق و نحوه اجرای آن در عرصه عمل در زمره عالمان این رشته محسوب می شدندetnedurpsiruJ یا فقط setnedurP می نامیدند(۱)

به مفهوم فنی کلمه ، رویه قضائی راه حلی است که به طورمعمول دادگاها در برخورد با یک مساله حقوقی ارائه می کنند(۲)دراینجا چهره ای از قانون تقلید دیده می شود که بی ان ، حقوق بدون توضیح است. در برخورد با یک مساله حقوقی شایع ، دادگاهها خیلی زود عادت برخورد مشابه با آن مساله را پیدا می کنند، به طوری که می توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پیش بینی کرد اگرچه دادگاهها ملزم به تبعیت از راه حل قبلی نیستند، اما احتمال تبعیت از آن زیاد است ، از این رو، رویه قضائی را می توان با قدری مسامحه عادت دادگاهها نامید

قابل ذکر است که در انگلستان رویه قضائی با کلمه wal-esac مشخص می شود که به معنی حقوق موارد ات ونه بااصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخیر مبین تئوری کلی حقوق است و به ویژه فلسه حقوق را در بر می گیرد(۴)۰

در نظامهای حقوق نوشته رویه قضائی نقطه تبلور حقوق است. رویه قضائی به قانون عینیت می بخشد، به آن تحرک می دهد، نقاط ضعف ، شدت و نارسائی آن را برطرف کرده ، با نیارهای اجتماعی منطبق می سازد، موجب نشو و نمو نما، تکامل و تحول قوانین ونیز سایر منابع حقوق است ، معیارخوبی است برای سنجش عدالت وسرانجام انعکاسی است از اخلاق وتمدن یک ملت. رویه قضائی است که مسیر حرکت تحولات فکری را معین می کند و راه گشای رفع معضلات اجتماعی است. رویه قضائی آسانتر از قواعد قانونی از مرزها عبور می کند استفادهاز رویه قضائی کشورهای خارجی در مقایسه با استفاده از قوانین آن کشورها دارای قبح کمتری است. امروزه رویه قضائی سهم بزرگی در شکل گیری حقوق دارد بررسی آن دیگر جنبه تفننی سابق را از دست داده ، بعنوان یک ضرورت مطرح است ، به طوری که شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رویه قضائی غیر ممکن است. امروزه ، بعضی از رشته های حقوق اساسا” رویه ای است.(۵)

در عمل نیز وقتی مساله ای مطرح می شود، حقوقدانان به ویژه وکلای دادگستری ، به سرعت در جستجوی رویه قضائی در آن زمینه بر می آیند، چرا که دیگر ویه قضائی برای همگان حقیقتی شناخته شده است.(۶)۰

اکنون دیگر داده های رویه ای در همه رشته های حقوق تجلی یافته و عمل ناقص قانونگدار را تکمیل می کند کارآئی داده های رویه ای موجب شده است که حتی سرسخت ترین طرفداران قانون آن را به عنوان واقعیت بپذیرند حقوقدان فرانسوی آقای اپتی با وجودانکار نقش خلاق رویه ای ، می نویسد: (درست است که قاضی اختیار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار اعمال می کند) (۷) با وجود این ، بحث درباره اعتبار رویه قضائی به عنوان منبعی از حققو هنوز هم کم و بیش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نیافته است (۸)

مقصود از منبع حقوقی ، تعیین عاملی است که به ظاهر می تواند قواعد حقوقی را تحمیل کند(۹) منبع به معنی محل ظهور و روشی است برای ارائه قواعد حقوقی ۰ هدف ازنگارش این سطور طرح پرسشی است درباره اقتدار رویه قضائی در ایجاد(قاعده حقوقی ) به معنای مرسوم خود، یعنی قاعده ای کلی همگانی با خصوصیت الزامی. (۱۰) سئوال این است : با توجه به اینکه آراء دادگاهها موردی و اعتبارشان محدود به دعوی خاص است ، آیا با صدور رای واحد ازطرف دیوان عالی یا با تکرار آراء مشابه از طرف دادگاهها الزام و اعتبار کلی ناشی می شود یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردی به کلیت به چه نحوی صورت می گیرد؟

حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسیم شده اند:

۱- دسته اول کسانی هستند که به این پرسش پاسخ منفی می دهند(فصل اول )،

۲- دسته دوم کسانی هستند که از تلقی رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق دفاع می کنند(فصل دوم ) و

۳- دسته سومی هم هستند که در مقام پاسخ مردد هستند واظهارنظرهای دوپهلو و غیر قطعی ارائه می کنند در این نوشتار کوشش شده است که نظریات دو دسته اول و دوم نقد و بررسی شود

شایان ذکر است که این بحث در تمامی خانواده حقوق نوشته ،حتی در کشوری مثل سوئیس که رویه قضائی را به عنوان منبعی از حقوق به رسمیت می شناسد، کم و بیش مطرح است.(۱۱) با وجود این ، در بررسی حاضر به بازتاب دیدگاههای حقوقدانان خودی و فرانسوی اکتفا خواهد شد علت انتخاب حقوق فرانسه این است که این حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق این کشور این بحث همواره باحرارت خاصی مطرح بوده و هست ، به علاوه حقوق ایران در پاره ای از زمینه ها نزدیکی زیادی با حقوق فرانسه دارد

فصل اول ۰ دلایل مخالفان تلقی رویه قضائی به مثابه منبعی ازحقوق

عده ای از مولفان حقوق ، که در بین آنها افراد معتبری به چشم می خورند، منکر رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق هستند(۱۲) این افراد نظر خود را بادلایل متعددی توجه می کنند که در زیر به آنها می پردازیم :

۱- توجبیه قانونی

مواد استنادی مخالفان در حقوق داخلی مواد۵ قانون آئین دادرسی مدنی ، بند۴ ماده ۱۹۸ همان قانون و اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ۰ است.

مطابق ماده ۵ قانون آئین دادرسی مدنی (دادگاهها هر دعوی را با قانون تطبیق کرده و حکم آن را تعیین می نماید و نباید به طور عموم و قاعده کلی حکم بدهد) ازاصطلاح کلی بودن مذکور در این ماده برداشت شده است که حکم باید ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اینکه هر کسی و هر موردی را که دارای آن وصف خاص است در برگیرد حکم نمی تواند دارای کلیت باشد این ویژگی خاص قاعده حقوقی است ، یعنی قاعده حقوقی است که بر تعداد نامعینی از اعمال ووقایع مشابه خارجی حکومت می کند (۱۳) بنابراین با استناد به رای صادره از یک دادگاه نمی توان کلیه مشکلات مشابه به مشکلی که به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور رای کرده ، به هر نحو مشابهی حل و فصل کرد این ماده در راستای اصل تفکیک قوا ( اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ) وضع شده است که مطابق آن دخالت هر یک از قوا در وظایف دیگری ممنوع است. پس مطابق اصل مزبور وماده ۵ قانون آئین دادرسی مدنی دادگاهها حق صدور رائی که اعتبار قانون را داشته باشد و رقیب قانونگذار محسوب شود ندارند

همچنین ، مخالفان به ماده ۱۹۸ بند۴ قانون آئین دادرسی مدنی متوسل می شوند که در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق این اصل ،رای صادره در یک پرونده فقط در مورد طرفین دعوی و موضوع رسیدگی شده و همان سبب اعتبار دارد، یعنی اشخاص ثالث که حکم بدون مشارکت آنها صادر شده است می توانند حکم را نادیده بگیرند بنابراین از طریق تصمیمات قضائی قاعده کلی به وجود نمی آید رویه قضائی نیز از حکم دادگاه تشکیل می شود و چون اعتبار حکم نسبی و محدود به دعوی خاص است ، پس روشهای مرسوم بین محاکم را نیز نمی توان از قواعد حقوقی شمرد(۱۴)

پاره ای از حقوقدانان فرانسوی نیز به قواعد و اصول مشابهی که طی مواد۵ و۱۳۵۱ ق ۰م ۰ف ۰ آمده است متوسل می شوند(۱۵)

مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ایران از این اصول استنباط می کنند که تصمیمات دادگاهها که در واقع عوامل تشکیل دهنده رویه قضائی هستند قابلیت ندارند که منبعی از حقوق محسوب شوندممکن اس تصمیمات مشابهی از طرف دادگاهها گرفته شود، اما در هر حال راه حلها همچنان موردی باقی خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه ، دادگاه کاملا” آزاد و مختار در تصمیم گیری خواهد بود و الزامی در تبعیت از آراء صادره قبلی نخواهد داشت. به عبارت دیگر، تصمیمات قضائی فاقد عناصر کلیت والزامی بودنی است که ویژگی قاعده جقوقی به شمار می آیند در واقع برای اینکه رویه قضائی برای قضات دارای اعتبار حقوقی باشد، نیاز به قواعدالزام آوری در این زمینه است ، در حالی که هیچ قاعده ای وجود نداردکه مطابق آن قاضی ملزم به تبعیت از رویه قضائی باشد مگر در حالت استثناء۰(۱۶)

۲- توجیه سیاسی

مخالفان اظهار می کنند که رویه قضائی با تکرار آراء مشابه یا با دخالت دیوان عالی به وجود می آید و عامل تکرار با دخالت دیوان عالی در پرونده مستلزم گذشت زمان است ، بنابراین شکل گیری رویه قضائی کند و گذشت چندین سال را طلب می کند و به همین لحاظ قابل انتقاد است.(۱۷)

به علاوه رویه قضائی به لحاظ عدم قطعیت نیز مورد سرزنش است ، پاره ای از آراء دیوان عالی بیش از قوانین قابل تفسیر به صور گوناگون است. رویه قضائی به لحاظ فقدان قطعیت موجب عدم امنیت در روابط حقوقی است. تمامی پیش بینی های افراد با تغییر رویه قضائی ، که دادگاه مجاز به آناست و نادر هم نیست ، در هم می ریزد وانگهی عامل دیگی که این عدم امنیت را تشدید می کند اثرقهقرائی رویه قضائی است ، رویه قضائی با صدوررای خلق می شود، اما درخصوص مساله موردنزاع (واقعه قبلی مقدم بر زمان وضع قاعده رویه ای ) اعمال می شود(۱۸) چنانچه این سئزال که آیا رویه قضائی منبعی از حقوق هست یا خیر از بازیگران صحنه ، یعنی قضات ، پرسیده شود، پاسخ منفی خواهد بود دیوان عالی کشور فرانسه در موقعیتهای متعدد اعلام کرده است که رویه قضائی نمی تواند عامل توجیهی رای باشد(۱۹) به عبارت دیگر، دیوان عالی رای دادگاه تالی را به جهت عدم رعایت رویه قضائی نقض نمی کند (۲۰) به رغم انتقادات عنوان شده ، مولفان بی شماری هستند که رویه قضائی را منبعی از حقوق می دانند و گاهی بی پروا آن را در زمان حاکمیت مکتب اصالت قانون مطرح می کنند (۲۱) به عنوان مثال ، بارتن فرانسوی درسال ۱۸۹۲ نوشتهاست : (نقش قاضی به یک مفسر تنها خلاصه نمی شود، او به طور واقعی در شکل گیری و تحول قانونی مدنی شرکت دارد) (۲۲) این اظهارات در پاره ای از قضات موثر واقع شده است. بیانات رئیس دیوان عالی کشور فرانسه در صدمین سالگرد قانون مدنی بسیار معروف است : (… هنگامی که متن مبهم است … قاضی دارای گسترده ترین اختیارات برای تفسیراست ، او نباید در جستجوی اینکه فکر نویسندگان قانون (کد) در صد سال پیش به هنگام نوشتن فلان یا بهمان ماده چه بوده است مصر باشد، او بایداز خود بپرسد که اگر آنان امروز می خواستند همان ماده را بنویسند، چگونه می اندشیدند، باید به خود بگوید که با توجه به دگرگونیهائی که از یک قرن پیش در افکار، در اخلاق ، در نهادها، در وضع اقتصادی واجتماعی فرانسه پدید آمده است ، عدالت و عقل حکم می کند که متن قانون آزادانه و به طور انسانی با واقعیتها ومقتضیات زندگی جدید هماهنگ شود ) (۲۳)

فصل دوم موضع موافقان تلقی رویه قضائی به عنوان منبعی ازحقوق

در این فصل ابتدا اظهارات مولفان در رد انتقدات مخالفان مرور می شود (الف ) وسپس توجیه حقوقی رویه قضائی از نظرمی گذرد(ب )

۱- دراظهارات مخالفان تلقی رویه قضائی به مثابه منبعی ازحقوقی آن دسته از حقوقدانان که طرفدار رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق هستند، در پاسخ به مخالفان اظهار می کنند که اصل تفکیک قوا را، که مطابق آن قوه قضائیه مجاز به دخالت در زمینه قانون گذاری نیست ، نمی توان اصلی مطلق دانست. مخالفان ، اختیار ایجاد وحدت رویه قضائی برای دیوان عالی (اصل ۱۶۱ قانون اساسی ) و نیز اختیار وضع آئین نامه و وظیفه شبه قضائی برای قوه مجریه (اصل ۱۳۸قانون اساسی ) را نافی مطلق بودن اصل تفکیک قوا عنوان کرده اند به هر روی عدم جواز قوه قضائیه به دخالت در زمینه قانونگذاری ممنوعیتی است برای قاضی در به وجود آوردن آنچه در نظام کامن لا قاعده سابقه نامیده می شود(۲۴) مطابق این اصل دادرس از انجام عمل قانونگذاری ، یعنی وضع قاعده کلی به صورت قانون و آئین نامه ، ممنوع است و ربطی به وضع قاعده از طریق رویه قضائی ندارد از طرف دیگر، چنانچه ماده ۵ قانون آئین دادرسی مدنی با امعان نظر به اصل ۱۶۷ قانون اساسی ، که قاضی را از امتناع در صدور حکم به بهانه سکوت یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه ممنوع می کند، و نیز اصل ۷۳ قانون اساسی ، که برای قضات در مقام تمیز حق ، اختیار تفسیر قائل است ، مورد توجه قرار گیرد، به نظر می آید که هدف از وضع این ماده ممنوع ساختن قضات در وضع قواعد حقوقی نباشد به فرض هم اگربپذیریم که ماده ۵ قانون آئین دادرسی مدنی ممنوعیتی است برای قاضی در صدور رائی که جنبه قاعده حقوقی دارد، به هیچ وجه این ماده ممنوعیتی برای وضع قاعده از طریق رویه قضائی پایدار محسوب نمی شود قطعا”، رویه قضائی از صدور و تکرار آراء مشابه به وجود می آید، به عبارت دیگرهسته رویه قضائی را رای تشکیل می دهد اما این بدان معنی نیست که خواص ، ویژگیها و ممنوعیتهای رویه قضائی همان خواص وممنوعیتهای رای باشد، بلکه این عمل سازمان یافته که وفق اصول ۱۶۷ و۷۳ قانون اساسی صورت می گیرد دارای اعتبار و خواصی است که آن را متمایز از رای می سازد رویه قضائی وجودی مستقل از رای است ، بنابراین ، ممنوعیتهای رای – که آن هم مسلم نیست – در مورد رویه قضائی غیر قابل اعمال است. رویه قضائی به این معنی منبع حقوق است ، موجد قواعد حقوقی است یا به عبارتی دارای کلیت است.

تحلیل مولفان فرانسوی از ماده ۵ ق ۰م ۰ فرانسه – که معادل ماده ۵ قانون آئین دادرسی مدنی ایران است ، شاید تحلیلی راهگشا باشد به زعم بسیاری از حقوقدانان فرانسوی ، مفهوم ماده ، ۵ قانون مدنی که دادرس را از صدور قواعد کلی و نظامنه ای بر حذر می دارد، این است که قاضی از صدور آرائی که جنبه کلی و دائمی دارند وبه شکل نظامنامه می باشند ممنوع است ، امی که کاملا” متفاوت است از قواعد رویه ای که دارای کلیت هستند (۲۵)

اعتبار این استدلال با نگاهی به پیشینه تاریخ ماده ۵ ق ۰م فرانسه وضوح بیشتری پیدا می کند بعد از انقلاب ۱۷۸۹ فرانسه ، زمانی که هنوز خاطره اجحافات پارلمانهای فرانسه زنده بود انقلابیون به منظور مسدود کردن همیشگی این اجحافات و از بین بردن مقاومت دادگاهها در مقابل نظم نوین اجتماعی ، مواد۴ و۵ ق ۰م را وضع کردند مطابق ماده ۵ قضات از صدور حکم کلی ونظامنامه ای ممنوع هستند قابل ذکر است که قبل ازانقلاب ، پارلمانها مجاز به صدور رای به ویژگی کلی با خواص مادی یک قانون بودند اگرچه تصمیم به مناسبت مورد گرفته می شود، اما اعتبار قانون را داشت. این نوع آراء به طور رسمی اعلام می شد ودر عمل خود پارلمانهامقید به رعایت آنها بودند (۲۶) وضع ماده ۵ ق ۰م ۰ به منظور مسدود کردن این روش بود چرا که دخالت آشکار قوه قضائیه در مقننه محسوب می شد به عنوان مثال در یک پرونده ، دادگاه استیناف در خصوص شخص متهم به ترک خدمت سربازی در زمان صلح اعلام کرد:

با توجه به اینکه ترک خدمت سربازی برای دولت یک فاجعه است ، پس ترک کننده به مجازاتی که کمتر از ۶ ماه حبس نخواهد بود محکوم می شود کیفیات مخففه نیز، مگر در موارد بسیار استثنائی ، در این مبحث پذیرفته نیست.)

در۱۱ ژوئن ۱۹۶۸ دیوان عالی این تصمیم را به دلیل مغایرت با ماده ۵ ق ۰م ۰ نقض کر۰(۲۷) پرواضح است که در اینجا دادگاه استنیاف جرم و محازات ترک خدمت سربازی را بر مبنای معیاری که خودتعیین کرده ، به صورت کلی اعلام می کند که ناقض ماده ۵ است.

مردان انقلابی به منظور رفع خلاءهای قانونی ونارساییهای آن ، ماده ۴ قانون مدنی را وضع کردند مطابق این ماده ، قضات در موارد ابهام و سکوت قانونی ملزم به صدور حکم می باشند اما به منظور جلوگیری از دخالت قوه قضائیه در مقننه ، دادگاهها را از جهت تفسیرقضائی ، تابه دیوان عالی – که در آن زمان یک نهاد قانونگذاری محسوب می شد قرار دادند(۲۸) پرتالیس (۲۹) در این زمینه می گوید: دادگاهها به هدف از تاسیس شان نائل نخواهند آمد اگر به بهانه سکوت یاابهام یا نارسائی ، از رسیدگی امتناع کنند، اما قضاوت مبدل به قانون گذار خواهند شد اگر قادر به صدور رای به شکل نظامنامه ای باشند (۳۰) لذا ماده ۱۳۵۱ قانون مدنی ۰ در جهت تقویت ماده ۵ قانون مدنی ، اثر نسبی امر قضاوت شده به عنوان نتیجه منطقی اصل مقرر در ماده ۵ را مقرر میدارد

بدین ترتیب قضات از صدور آراء کلی به شکل نظامنامه محروم می شوند و توجیه اصلی این ممنوعیت نیز در این نکته نهفته است که چنانچه رویه قضائی را منبعی هم تراز قانون بدانیم ، ما درمقابل دو منبع هم عرض حقوق خواهیم بود که در صورت تعارض ، حل آن جزاز طریق نهاد برتر ممکن نخواهد شد، در حالی که اگر این دو منبع در موقعیت های گوناگون باشند، حل تعارض به سادگی ، یعنی تبعیت مادون از مافوق ، صورت خواهد گرفت. به هر حال این ممنوعیت به هیچ وجه مفید این معنی نیست که قاضی واضع وموجد حقوق نیست. بر عکس ، قاضی به موجب ماده ۴ قانون مدنی ۰ مجاز به وضع قاعده است ،قواعدی که دارای نوعی کلیت هستند و در دعاوی خاص توسط خود او اجرا می شوند

منتقدان در رد رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق ، عدم وجود کلیت و عدم وجود خصیصه الزام آور را مطرح می کنند موافقان اعتبار رویه قضائی می گویند: اولا” کلیت داشتن اگرچه یکی از ویژگیهای معمول قواعد حقوقی به حساب آمده است ، اما از عوامل تشکیل دهنده اصلی آن نیست. احکام موردی نیز موجد ومنبع حقوق هستند به هر حال ، قضات اختیار وضع قاعده به صورت کلی رادارند آنچه که ممنوع از آن هستند صدور آراء نظامنامه ای است. درواقع ویژگی مهمی که قواعد حقوقی از آن برخوردار است و آنها رامتمایز از سایر قواعد می کند خصیصه الزام آور بودن آنها است. اینجاست که دیگر هیچکس نمی تواند منکر رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق باشد، زیرا آراء برای اصحاب دعوی جنبه الزام آور دارند منتقدان در توجیه انکارشان ، مقید نبودن قضات به تصمیمات قبلی خود را مطرح می کنند غیر منطقی بودن این استدلال با توجه به تعریف حقوق موضوعه و سلسله مراتب بین منابع حقوقی روشن است : همانگونه که قانونگذار مقید به قوانین قبلی خود نیست واختیار تغییر و فسخ آن را دارد، رویه قضائی به مثابه منبع حقوق نیز هرگز خود را مقید نمی سازد، قاضی نیز ختیار تغییر و عدول از رویه قضائی را دارد چنانچه عدول از رویه قضائی موجب شود که بگوئیم رویه قضائی منبعی از حقوق نیست ، پس در انگلستان نیز که از سال ۱۹۶۶ به بعد، مجلس اعیان مقید به آراء قبلی خود نبوده است ، نباید رویه قضائی منبعی از حقوق محسوب شود رویه قضائی برای افراد جامعه جنبه الزامی دارد اصحاب دعوی باید خود را با آن مطابقت دهند فرد می توان به یک تغییر جهت کلی رویه ای امیدورا باشد و احتمالا” هم به آن نایل آید، اما این امیدواری در تغییر قانون هم می تواند برای فرد وجود داشته باشد قضات نیز مقید به پیروی از رویه قضائی هستند، زیرا در غیر این صورت اگر قاضی را خاطی نگوییم ، دست کم تک رو خواهد بود

آنچه از نظر گذشت مروری اجمالی بود بر پاسخهای موافقان رویه قضائی در رد انتقادات مخالفان اما اینکه آنها نظر خود را چگونه توجیه می کنند مطلبی است که در بخش بعدی بررسی خواهیم کرد

۲- توجیه رویه قضائی به مثابه منبعی از حقوق

برخی از طرفداران رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق استدلال خود را براساس مواد قانون قرار می دهند اینان معتقدندکه نظر قانونگذار نیز بر وضع قاعده توسط رویه قضائی است و بدین ترتب اختیار وضع قاعده رویه ای را قانونی می دانند عده ای دیگر از حقوقدانان ، برخلاف دسته اول ، توجیه حقوقی رویه قضائی را بدان استمداد از قانون ارائه می کنند در ذیل به اجمال استدلالهای هر یک را نقل می کنیم ۰

الف – توجیه قواعد رویه ای با تکیه به قانون

در این نکته تردید نیست که قضات به موجب قانون صراحتا” درای نمایندگی وضع قاعده نیستند، زیرا اگر چنین نمایندگی وجود داشت ، مشکل حل بود لذا برخی خلاء موجود را با پذیرش ضمنی قواعد رویه ای توسط قانونگذار بر طرف کرده اند حقوقدان فرانسوی والین می نویسد:

(در عالم حقوق دادرسی و قانونگذار بدون ارتباط نیستند، آنچه را که اولی انجام می دهد از دومی پوشیده نیست ، بدین سان مشاهده وموضع گیری قانونگذار برای تایید یا رد یک رویه قضائی تثبیت شده یا در حال شکل گیری چندان نادر نیست. بنابراین عدم عکس العمل قانونگذار را که عملا” رایج ترین احتمال هم است می توان به منزله تایید ضمنی تفسیر نمود: آگاه بودن به رویه قضائی و قادر بودن به محکوم کردن آن و در عین حال سکوت اختیار کردن ، آیا صحه گذاری بر اجرای قاعده ای که از اقتدار قاضی در وضع قواعد می باشد نیست ؟) (۳۱)

ایرادی که به این نظر گرفته شده این است که اولا” آگاهی نمایندگان یا اکثریت آنان به روبه قضائی مورد تردید است ،ثانیا” امتناع از اظهارنظر را نمیتوان حمل بر تایید ضمنی دانست ، آنچه که می تواند مورد مخالفت قرار گیرد ولی نمی گیرد، لزوما” دلیل بر قبول آن نیست.

برخی اظهار می کنند که قانونگذار به نقص وابهام قواعدی که وضع می کند آگاه است ، از این رو قاضی را موظف به برطرف کردن آن می کند ایجاد خلاءهای قانونی توسط قانونگذار وموظف دانستن قاضی به رفع آنها در واقع نوعی نمایندگی قاضی از طرف قانونگذاری در تکمیل قواعد از طریق رویه قضائی است. مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی ایران وماده ۳ قانون آئین دادرسی مدنی د رموارد ابهام و نارسائی قضات مکلف به صدور حکم می باشند به این تکلیف ، اقتضای ایجاد قاعده توسط قضات را دارد مولفان فرانسوی نیز با استناد به ماده ۴ قانون مدنی استدلال مشابهی ارائه می کنند، در ضمن پیشینه تاریخی این ماده و گذشته دیوان عالی را گواه مدعای خود قرار می دهند قابل توضیح است که در حقوق فرانسه پیشتر دیوان عالی نهادی وابسته به قوه مقننه بود و تفسیر قانون با توسل به روشهای (ارجاع اختیاری به قانونگذالر)و (ارجاع الزامی به قانونگذار) توسط قوه مقننه صورت می گرفت.(۳۲) روش ارجاع اختیاری به قانونگذاری توسط ماده ۱۲ قانون اوت ۱۷۹۰ پیش بینی شده بود مطابق این ماده در صورت نیاز به تفسیر قانون ، دادگاههامختار به مراجعه به قانون گذار بوند د رکنار این روش ، ماده ۲۱ قانون اول دسامبر ۱۷۹۰ روش (ارجاع الزامی ) را به وجود آورد که ، برخلاف روش اول ،مدتی طولانی نیز اعمال شد مطابق این روش چنانچه دادگاه ماهوی همعرض پس از دومرتبه نقض در دادگاه عالی برای مرتبه سوم اصرار بر نظر دادگاههای ماهوی اول و دوم کند، در این حال دادگاه عالی موظف به تعلیق دادرسی تا اظهار نظر قوه مقننه می باشد اما دیری نگذشت که انقلابیون به موجب قانون اول آوریل ۱۸۳۷، از یک طرف اقدام به جداکردن دیوان عالی از قوه مقننه واز طرف دیگراقدام به لغو نهادهای (ارجاع اختیاری به قانونگذاری ) و(ارجاع الزامی ) کردند از آن پس ، مطابق این قانون ، بعد از نقض متوالی بر اساس دلایل مشابه ، دادگاه ماهوی که برای مرتبه سوم مامور رسیدگی به پرونده است ، باید مطابق تصمیم مجمع عمومی دیوان حکم صادر کند(۳۳)

انقلابیون واقف به نقش حق تفسیر در ایجاد قواعد کلی و نگران از مسدود شدن اراده انقلابی توسط این قواعد، قوه قضائیه را محروم از حق تفسیر کردند، اما خیلی زود متوجه شدن که محروم شدن قاضی از حق تفسیر موجب مختلف شدن آن قوه است ، لذا با دیگر این حق را برای او قائل شدند

بررسی تاریخی و داده های رویه ای مبین این است که تفسیر قضائی سازنده و موجد قاعده حقوقی است. قدرت خلاقه رویه قضائی در مورادی که سکوت ، ابهام یا نارسائی قانونی وجود دارد ظاهر می شود، زیرا در این موارد قضات ملزم به صدور حکم هستند

قضات می کوشند تا از احکام جزئی در قانون ، قواعدی کلی استنباط واعلام کنند(۳۴) و در جهت رفع خلاءها و نارساییهااقدام به کشف قواعد و اصول کلی حقوق می کنند، در همین مسیر متوسل به نهادی همچون (یاور دادگاه ) می شوند که در حقوق فرانسه از آن به عنوان دلیلی در جهت افزایش اختیار قاضی در ایجاد قواعد حقوقی سخن رفته است.

۱- کشف قواعد واصول کلی حقوقی : قانونگذار با این ایده که جدائی بین عدالت و حقوق به وجود نیاید نظر خود را باعبارات کلی بیان می کند او با توجه به یک سری ارزشها که نشات گرفته از عمق جامعه است – و ریشه های آن را باید در روحیات و اختلاقیات و سنن و رسوم جامعه جستجو کرد- قواعد قانونی را اعلام می کند، اما غالبا” از عنوان کردن صریح آنها امتناع می ورزد

قانونگذار به قضات اختیار رجوع به انصاف را می دهد یا آنان را به عادات ورسوم یا حقوق فطری ارجاع می دهد یا اجرای مقررات قانونی را تابع مقتضیات اختلاق حسنه یا نظم عمومی قرار می دهد در کلیه این موارد، قانونگذار خواستار همکاری حقوق دانان ، به ویژه قاضی ، است.(۳۵) در همه موارد قضا هستند که با استنباط از قانون اقدام به استخراج و اعلام این عبارات و اصول می کننداصول از عناصر حقوق موضوعه به شمار می رود انسجام حقوقی مرهون آنهاست. آنها دارای کلیت و ویژگی الزام آور هستند رویه قضائی بلندگو و اعلام کننده اصول است.(۳۶)

۲- احضار (یاور دادگاه ): یاور یا همیار دادگاه شخصی است که به مناسبت یک دعوی بدون اینکه نفعی در دعوی داشته باشد به دادگاه احضار می شود تا در خصوص نکته ای اظهارنظر کند اگرچه تعریف حقوقی مشخص از آن ارائه نشده ، اما این نهاد با شاهد و کارشناس تفاوت دارد، اظهارات یاور دادگاه نسبت به اظهارات کارشناس دارای نفوذ به مراتب بیشتری است.

در بعضی دعاوی ، دادگاه برای اجرای یک قاعده حقوقی که نیاز به وضوح بیشتری دارد از یک شخصیت معروف که اعتبار او غیرقابل تردید است تقاضای اظهارنظر می کند هدف دادگاه از توسل به یاور دادگاه این نیست که صرفا” واقعه ، موضوعی ساده روشن شود، بکله هدف شناخت دقیق بعضی از وقایعی است که او را در ترسیم یک قاعده حقوقی یاری می دهد به عنوان مثال وقتی دادگاه از پرفسورمنتانیه می خواهد که او در مورد ظهور ویروس سیدا از جهت روند پیشرفت ، زمان ابتلا به بیماری تا ظهور و اعلام بیماری و همین طور درخصوص عناصر دیگر آن اظهار نظر کند، هدف نه تنها حل و فصل یک دعوی خاص است که در آن دادگاه مطرح شده ، بلکه بیشتر اجرای یک قاعده حقوقی است. نکته مبهم این است : آیا به طور کلی جبران خسارت قربانیان مبتلا به صحیح است یا خیر؟ در صورت مثبت بودن ، به چه نحوی ؟ آیا رفع خسارت باید یکجا صورت گیرد؟ زمان پرداخت چه زمانی است ؟ آیا زمان اعلام بیماری است ؟ آیا بروز بیماری نزد کسی که میکرب بیماری در خون او وجود دارد غیر قابل احتراز است ؟ آیا برای جبران خسارت ، ورود خسارت در آینده به قدر کافی قطعی هست یا خیر؟(۳۸)

بنابراین ، اجرای قاعده حقوقی است که محل تردید است. ترسیم این قاعده حقوقی در ارتباط با یک واقعه است که محل تردید است. ترسیم این قاعده حقوقی در ارتباط با یک واقعه است که به مناسبت آن ، دادگاه نظر یاور دادگاه را در خصوص واقعه جویا می شود تا مناسب ترین راه حل حقوقی اتخاذ شود

توسل دادگاه به این نهاد صرفا” برای روشن شدن یکی از وقایع مبهم دعوی نیست. امری که یک کارشناس ساده نیز می تواند پاسخگو باشد بلکه برای توضیح یک واقعه مشترک در یک سری از دعاوی است که یک ارزیابی صحیح از آن در غیاب قانون جهت ارائه یک قاعده حقوقی حائز اهمیت است. قضات نه تنها در ترسیم مناسب ترین قاعده از اظهارات یاور دادگاه استفاده می کنند، بلکه با تحصیل حمایت فکری یک شخصیت علمی اخلاقی غیر قابل تردید سعی در تقویت اعتبار تصمیم خود دارند

حقوقدانان فرانسوی توسل بیش از پیش دادگاها به این نهاد را حاکی از افزایش قدرت آنان در ایجاد قواعد حقوقی می دانند(۳۹)

ب – توجیه قواعد رویه ای خارج از قانون

پاره ای از حقوقدانان معتقدند که ایجاد قواعد رویه ای به واسطه اجرای وظیفه قضائی است. آنها به اراده قانونگذار وابسته نیستند، لذا در توجیه و تعیین مبنای قواعد رویه مطالعه خود را بدون استمداد از قانون متمرکز می کنند حقوقدان فرانسوی آقای لبرن می گوید که عرف یعنی هر قاعده حقوقی مستقل از قاعده قانونی که دارای مبنای علمی باشد اعمال تحت شرایطی قاعده اعلام می کنند و این احساس را به وجود می آورند که قطعا” مقید، مناسب و عادلانه هستند حقوق عرفی حقوقی است ضروری در کنار حقوق قانونی ، چراکه حقوق نوشته یا حقوق رسمی همیشه نارساست. عرف ، همچون حقوق نوشته ، قدرت الزام آور خود را از طبیعت الزام آور حقوق می گیرد وی رویه قضائی پایدار را در کنار عادت حقوقی و دکترین قرار می دهد به نظر او رویه قضائی پایدار یعنی تصمیمات متعدد همسو، تحبر قضات و عدم قصور در انجام وظایف واخذ تصمیمات مدلل تضمین موثری است برای اعتبار قاعده ای که اجرا می شود(۴۰) اشکال وارد براین نظر، عدم توانائی آن در توجیه قاعده رویه ای است که از طریق رای واحد دیوان عالی ایجاد می شود

به اعتقاد آقای دکتر کاتوزیان … در دو مورد رویه قضائی در ردیف منابع رسمی حقوق قرار می گیرد:

۱- در صورتی که رویه قضائی از طرف سایر علمای حقوق نیز پذیرفته شود واحکام آن به صورت عرف و عادت مسلم درآید،

۲- درمواردی که دیوان کشورمی تواند بر خلاف اصل کلی ، (آراء نوعی ) صادر کند و سار محاکم را ناگزیر از رعایت آن سازد) (۴۱)

به نظر آقای مری قاعده رویه ای با اجتماع دو عامل تبدیل به قاعده حقوقی می شود:

۱- تصمیم دادگاهها و ۲- رضایت افراد ذینفع ۰

مقصود از افراد ذینفع قضات ، مشاوران حقوقی وافراد اهل قانون است ومقصود از رضایت اعتقاد به خصیصه الزام آور بودن و معبتر شناختن قاعده ای است که با پذیرش ، تمکین یا با فقدان مخالف ظاهر می شود(۴۲) به عبارتی دیگر، برای اینکه رویه قضائی منبعی از حقوق محسوب شود رضایت افراد ذینفع (حقوقدانان ) شرط است. دقیقا” همین نکته است که مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان قرار گرفته است ، زیرابه نظر آنها پذیرش یا رضایت افراد ذینفع شرط الزامی بودن رویه قضائی نیست ، بلکه نتیجه آن است.(۴۳) مسلما” رویه قضائی پایدار دارای این ویژگی هست ، اما این رضایت نیست که به قاعده رویه ای قدرت الزامی می دهد، بلکه برعکس چون قاعده رویه ای الزامی هست ،حقوق دانان از ایراد به آن که بی تاثیر است صرف نظر می کنند

اقتدار و اعتبار رویه قضائی متکی به اصول ۷۳ و۱۶۷ قانون اساسی است و ناشی از اختیار تفسیری است که قانون اساسی برای قضاوت در مقام اجرای قانون قائل شده است. تاسیس یک دادگاه عالی بر فراز همه دادگاهها با رسات تامین رویه واحد بین آنها( اصل ۱۷۱قانون اساسی جمهوری اسلامی ) نشانه دیگری است بر کلی بودن راه حلهای حقوقی ۰(۴۴) اصل متساوی الحقوق بودن افراد وانسجام حقوقی ایجاب می کند که طرح دعاوی مشابه به راه حلهای مشابه بیانجامد و راه حلهای مشابه به قاعده حقوقی ۰ بدین ترتیب دادرسی ها یکنواخت و همگام گشته ودیوان کشور پیشتاز این کاروان هماهنگ می شود(۴۵)

پروفسور گستن می گوید که اقتدار رویه قضائی در وضع قواعد، نهادی است ، ناشی از اختیاری که قضات در تفسیر قانون به عهده دارند، ناشی از اختیار یا تکلیفی است که دیوان عالی در وحدت این تفاسیر از آن برخوردار است.

دیوان عالی فرانسه در ابتدا یک نهاد وابسته به قوه قانون گذاری با اختیار یا وظیفه نظارت بر حسن اجرای قوانین بود بعد از اینکه این دیوان از قوه قانونگذاری مستقل گردید و بعنوان عالی ترین نهاد قضائی ظاهر شد، اختیار وضع حقوق را که ازکنترل تفسیر قانون ناشی می شود با خود حفظ کرد

اهمیت تامین وحدت تفسیر به حدی است که تفسیر، شرکت در کلیت خود قانون و مکمل الزامی قانون محسوب می شود صلاحیت دیوان عالی در تکمیل قانون از طریق تفسیر به گونه ای است که تفسیر قانون را باید جزئی از پیکر قانون دانست واز جهت الزام آور بودن برابر خود آن ۰

کلیت والزامی بودن قواعد قانونی پاسخی است به احساس عمومی از اصل تساوی افراد در مقابل حقوق ، یعنی برخورد مشابه با تمامی کسانی که در وضعیت مساوی هستند کلیت داشتن قواعد رویه ای نیز نشانی از همین احساس است. بنابراین قواعد رویه ای باید الزامی باشند تا این کلیت تامین شود تفسیر قضائی سازنده است.قواعد رویه ای از طریق تفسیر وضع می شوند این وضعیت ، نهادی و دارای استقلال است.(۴۶)

بااجرای وظایف عادی قضات ، به تدریج قاعده حقوقی شکل می گیرد، به نحوی که این عمل به صورت نهادی سازمان می یابد و این عمل سازمان یافته است که به رویه قضائی کلیت می دهد، یعنی عمومیت یافتن سوابق رویه قضائی ۰ به این ترتیب که قاضی به منظور مصرف اقتصادی انرژی خود قانونی را که به مناسبت یک پرونده مورد تفسیر قرار داده ، در پرونده های مشابه به آن مراجعه می کند،همان طور که می تواند به تفسیری که قاضی دیگری از آن قانون داده مراجعه کند یک چنین مراجعه به آراء قبلی آن قدر عادی و راحت صورت می گیرد که کم کم سوابق در یک جهت جمع می شوند امروزه مراجعه به سوابق با توجه به الزامی که قضات در زمینه توجیه تصمیمات خود دارند، که آن هم مورد کنترل دیوانعالی است ، قوت گرفته است. تصمیم باید الزاما” حاوی استدلال حقوقی و به ویژه بیانگر تفسیر قاعده حقوقی باشد در ضمن از جهت روحی هم مراجعه به سوابق برای قاضی دارای جنبه اقناعی است. او موافق تصمیمی که پیشتر گرفته شده عمل می کند، زیرا می داند که افراد مخلتف نظیر وکیل و قضات متعدد در آن دخالت کرده اند بر مبنای بررسی تئوریهای مختلف تصمیم گرفته اند، از این رو انتخاب صورت گرفته از پختگی لازم برخوردار است. با تکرار راه حلهای مشابه کم کم نوعی امنیت حقوقی در آن زمینه به وجود می آید واصطلاحا” گفته می شود که (رویه قضائی پایدار) به وجود آمده است.

امروزه اکثریت حقوقدانان کم و بیش پذیرفته اند که رویه قضائی منبعی حقوقی است.(۴۷) این پذیرش قطعا” متاثر از واقعیت ها،یعنی به واسطه داده های رویه ای ، است ، اما، چنانچه ملاحظه شده ، درتوجیه رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق ، نظری که مورد اتفاق حقوق دانان باشد ارائه نشده است. در واقع نظریه های متفاوتی عرضه شده است که هر یک بیش از آنکه طرفدار داشته باشد منتقد دارند این نظریه ها بیشتر حول رویه قضائی در عالم تئوری دور می زند و کمتر زندگی واقعی آن و تاثیر متقابل آن با سایر منابع معقول به نظر می آید که سایر منابع و حرکت تاریخی آنها بررسی شودبنابراین سیری در تاریخ منابع حقوق در نظامهای نوشته وکامن لا شناخت وضعیت فعلی ونیز نتیجه گیری را آسانتر خواهد کرد

در رم قدیم حقوق جنبه دکترینی و سپس کم کم جنبه رویه ای می گیرد حقوق رویه ای به تدریج از طریق دادگاههای رده پائی به طور موردی شکل می گیرد در خلال جمهوری ، حقوق از حالت رویه ای به حالت قانونی تبدیل می شود

در فرانسه قدیم حقوق جنبه عرفی دارد از قرن ۱۳ به بعد به تدریج پادشاهان آن را مبدل به حقوق قانونی می کنند(۴۹)، پس از انقلاب صنعتی پدیده تدوین همه گیر می شود مطابق نظریه انقلابی ، که فلسفه عمومی کشور است ، قانون تنها منبع حقوق است ، زیرا تنها قانون ناشی از اراده ملت است ، رویه قضائی که این اراده را نادیده می گیرد از منفورترین نهادهاست (اظهارات لوشاپلیه انقلابی معروف فرانسوی (۵۰) روند تحولات با ایجاد دیوان عالی واختیاراتی که برای آن قائل می شوندعملا” در جهت ایجاد حقوق در قرن ۱۹ به گونه ای آغاز می گردد که در صدمین سالگرد قانون مدنی آنچه بیشتر جلب توجه می کند این است که ایجاد رویه های قضائی توسط قضات بیش از قانونگذار در گسترش قوانین ناپلئونی موثر بوده است. در قرن بیستم قطعا” ماشین قانونگذاری تعطیل نشده ، اما قاضی نیز نظاره گر نبوده است ودیوان عالی نیز به همان اندازه در خصوص قوانین نارسا مبهم نقش مهمی ایفا کرده است. به علاوه قضات دیگری نیز به قضات دیوان محلق شده اند، شورای دولتی با ایفای نقش یک قانونگذار حقوق اداری را ابداع می کند، سپس در سال ۱۹۸۵ شورای قانون اساسی با رسالت مطابقت دادن قوانین جدید با قانون اساسی ، یک سری رویه های قضائی بسیار مهم به وجود می آورد وبالاخره سازمانهای قضائی نظیر دادگاه عدالت جامعه اروپا ودادگاه حقوق بشر اروپا تاثیر زیادی بر حقوق فرانسه می گذارند بنابراین مهمترین واقعه در قرن بیستم در حقوق فرانسه افزایش شدید رویه قضائی بوده است. پرواضح است که حقوق فرانسه اساسا” قانونی باقی مانده است ، اما از این پس منبع دومی هم که واجد اهمیت زیادی است مطرح است. این منبع دوم ، چنانچه ملاحظه شد، موضوع مطالعات متناقض بوده و هست. از طرفی آن را به عنوان بخشی از حقوق موضوعه مطالعه می کنند واز طرف دیگر ان را به عنوان یک منبه مستقل به رسمیت نمی شناسند، به این دلیل که قانونگذار هر آن می تواند آن را از بین ببرد

در انگلستان تا قرن ۱۱ حقوق عرفی حاکم بوده است. از قرن ۱۱ دادگاههای کامن لا حقوق رویه ای را به وجود می آورندکه جایگزین حقوق عرفی می شود وضعیتی شبیه به شکل گیری حقوق پروتوری در رم قدیم ، در انگلیس نیز صورت می گیرد، با این تفاوت که کامن لا، بر خلاف حقوق پروتوری ، سخت پیچیده و الزامی بود دادگاههای شاهی در انگلستان تحمل اختلاف رویه ای را نداشتند،زیرا پذیرش آن درواقع قبول به مخاطره انداختن حاکمیت آنها بود، لذا قاعده سابقه را ابداع کردند و بدین ترتیب در انگلستان حقوق عرفی نابودوحقوق رویه ای سخت جایگزین آن شد، آنچنان سخت که بعدهاقادر به عبوراز آتلانتیک شد

در انگلستان بعد ازانقلاب صنعتی حقوق قانونی توسعه زیادی می یابد، اما همچنان طریقه عادی اعلان قواعد، رویه قضائی است. در انگلستان از قانون برای تغییر قاعده سابقه استفاده می شود،همان طوری که در فرانسه برای تغییر و نسخ رویه از قانون کمک گرفته می شود قاضی ملزم به تبعیت از قانون است ، اما از این الزام در انگلستان ، بر خلاف فرانسه ، حاکمیت مطلاق قانون و عدم وجود حقوق رویه ای استنتاج نمی شود انگلستان دوگانگی و مرکب بودن حقوق را پذیرفته است ، اما فرانسه کمتر، زیرا سعی و تلاش حقوقدانان بر این است که رویه قضائی را منتسب به قانون کنند و حقوق را تک منبعی معرفی نمایند

امروزه با وجود یورش قانون ، قاضی کمافس السابق یک شخصیت عمده است. وجود حکومتهای دموکراتیک و حاکمیت حقوق توجیه گر وجود قدرت قاضی است. منطق حکومت حقوق ، اقتدار قاضی را توجیه می کند چنین است که در ایران در راس قواعد اداری ، دیوان عدالت اداری و در راس قانون ، شورای نگهبان ، و در فرانسه بر فراز حقوق اداری ، شورای دولتی و بر فراز قانون ، شورای قانون اساسی قرار دارد تا بی اعتباری قوانین خلاف قواعد و اصول را اعلام کنند(۵۱)

این دو منبع حقوق موجد وخالق قواعد هستند، هردو تکمیل کننده عمل یکدیگر و زاینده حقوق هستند: قانون با مطرح کردن مفاهیم مجمل و قابل انعطاف باری اجرای عدالت به قاضی اعتماد می کند واز طرفی قاضی نیز گاه گاه با تصمیمات تحریک کننده مجلس را تحت فشار قرار می دهد تا متقبل مسئوولیت خود بشود فعالیت هردومنبع محدود به حد و مرز است. مسلما” محدوده رویه قضائی کوچکتر از جولانگاه قانون است.

برای هر دو منبع محدویت وجود دارد اما با درجاتی متفاوت. پس تفاوت این دو منبع در درجه است ، نه در ماهیت. نقش و ارتباط این دو منبع یا یکدیگر شاید قابل مقایسه با نقش زوجین (مرد وزن ) باشد همچنانکه مرد شاهد تنزل موقعیت بی چون وچرای سابق خود به عنوان رئیس خانواده و سرپرست فرزندان است ، قانون گذار نیز شاهد اعتراض به موقعیت خود و از دست دادن قدرت انحصاری به عنوان منبع حقوق بوده است. در ایران از طریق دیوان عالی ، دیوان عدالت اداری ، شورای نگهبان و شاید در آینده نزدیک با تاسیس دادگاه قانون اساسی ، توسط این دادگاه ، در فرانسه از طریق نهادهای گوناگون همچون دیوان عالی ، شورای قانون اساسی ، شورای دولتی ، دادگاه عدالت جامعه اروپا این اعتراضات مطرح شده و می شود

در مقام مقایسه این دو باید گفت که قانون به معنای خاص کلمه برتر از رویه قضائی است و رویه قضائی برتر از مصوبات قوه مجریه ۰ (۵۲) رویه قضائی دارای طبیعتی همچون قانون مفسر است ، بنابراین قابل سرایت به گذشته است ، در مورد احکامی که هنوز به قطعیت نرسدیه اند قابل اعمال است و در زمینه جزائی چنانچه مساعد به حال متهم باشد قابل اجرا است. قواعد رویه ای پس از وضع ، وجودی مستقل از قانون پیدا می کنند ودیگر به طور کامل وابسته به قانون نیستند، بنابراین با زوال قانون این قواعد به عنوان سوابق قضائی آن منتفی نمی شوند

رویه قضائی درکنار قانون ، همچون قانون ، قاعده حقوقی وضع می کند و زاینده حقوق است. این دو، قطب های اصلی حقوق هستند که دارای عمل متقابل می باشند جابجائی آنها به تناسب رشته ها،متغیر و همواره قابل برگشت است ، برخلاف گذشته که به لحاظ تک منبعی بودن حقوق این جابجائی کند، در دراز مدت و در کل پیکر حقوق صورت می گرفت و نه در رشته خاصی ۰

رویه قضائی ، برخلاف قانون ، دچار محدودیت وموضوع کنترل مراجع خاصی نیست ، لذا بستر مناسبی برای رفع پاره ای از بی عدالتی های حقوقی است ، البته به شرط اینکه قضائی بصیر و ژرف اندیش مستعد این کار باشند