درس رویه قضایی مورخه 17/1/1392

نقش قانون درایجاد رویه های متفاوت قضایی

چکیده :

اصل لزوم رعایت تفکیک قوای سیاسی دریک جامعه به دستگاه قضایی اختیار می دهد تابه شکایات مردم براساس قوانین مصوب مجالس قانونگزاری حکم صادر نماید. تردیدی نیست که قوانین مانند سایر مصنوعات بشری دارای ایراداتی می باشند. این ایرادات عبارتند از نقص قانون ،سکوت قانون ، ابهام قانون واجمال آن وحتی تعارض دو یا چند ماده قانونی بایکدیگر، موجبات ایجاد رویه های متفاوت قضایی دردادسرا ودادگاههای کیفری ایران را فراهم می نماید. این نوشتار تلاش دارد تا به بررسی این عوامل وتاثیر آن بر ایجاد رویه های متفاوت قضایی هنگام صدور آرای قضایی  بپردازد.

قانون عبارتست از مصوباتی که نمایندگان ملت درمجلس قانونگذاری به تصویب می رسانند . البته دربرخی ازکشورها کمیته های خاص حزبی (1)وظیفه تصویب قوانین را برعهده دارند ویا دربرخی دیگرازکشورها نقش پادشاه درتصویب قوانین برجسته تر می باشد (2) . اما اکثریت کشورهای دنیا ازجمله ایران قانونگزاری دراختیار پارلمان می باشد.قوانینی که تنها ابزار قضات دردادگاهها برای صدور حکم بشمار می رود . هرچند لوایح قضایی به وسیله دادگستری تهیه وبه مجلس ارائه می گردد . اما دربسیاری از موارد ، آنچه نمایندگان پارلمان بدان رای می دهند وبتصویب می رسانند ، با متن اولیه  پیش نویس آن تفاوت اساسی دارد . براساس اصل لزوم تفکیک قوا ، قوه قضاییه نیز حق اظهارنظر درباره مصوبات مجلس را ندارد وجز دربرخی موارد استثنایی که تاثیر مهمی نیز ندارد .این درحالی است که دربرخی کشورها مانند اتریش تصویب قوانین گاه تا چند سال بطول می انجامد وبراساس مشاوره با وکلا وقضات واستادان دانشگاههای حقوق بتصویب می رسد (3) قضات دادگاهها بناچار بایستی مصوبات مورد نظر نمایندگان پارلمان را درهنگام صدور آرای خود مبنای عمل قرار دهند.البته درسالهای اخیر بدلیل ناآشنایی عموم نمایندگان ملت با فنون قانون نویسی واصول دادرسی وظیفه تصویب قوانین برعهده کمسیون حقوقی مجلس گذارده شد . هرچند این شیوه درجای خود ایرادات وفوایدی دارد ، اما اکثریت قوانین موجود درکشور ما مربوط به دهه های قبل می باشند وتا جایی که برخی قوانین کیفری فعلی که تعداد آن نیز بیشمار می باشد ، درحدود هشتاد سال پیش به تصویب رسیده واکنون نیز دردادگاهها بعنوان قوانین معتبر هنگام صدور رای مورد توجه قضات قرار دارد . از اینگونه موارد می توان به ماده واحده تبانی برای بردن مال دیگری مصوب 1308 ویا جرم ثبت مال غیر موضوع ماده 109 قانون ثبت ایران مصوب 1310 ونیز قانون راجع به مجازات اسیدپاشی مصوب 1337 اشاره نمود. حتی قانون مجازات

اسلامی کنونی نیز درسال 1370 بتصویب رسیده که متاسفانه علیرغم گذشت نزدیک به دو دهه ، بصورت آزمایشی اجرا می شودوهر 5 سال توسط مجلس واخیرا توسط کمسیون مذکور  عینا مورد تایید قرار می گیرد .براین اساس بنظر نگارنده ریشه اصلی ایرادات درچگونگی تصویب قوانین می باشد . عملا تصویب قوانین حقوقی که نیازمند وجود تخصص وتجربه وعلم لازم درحد اعلای آن می باشد ، نمی بایستی بوسیله اشخاصی صورت پذیرد که فاقد توانایی علمی وتجربه  لازم درعرصه حقوق می باشند.اگرچه واگذاری اختیار تصویب قوانین به جمع محدودی از اعضای کمسیون حقوقی نیز دارای ایرادات اساسی می باشد ولی بنظر می رسد قانونگزار تنها راه تخصصی تر نمودن تصویب قوانین را واگذاری موضوع به تعدادی از حقوقدانان مجلس دانسته است.

ایرادات قوانین :

اگرچه هدف تدوین کنندگان قانون ، نوشتن قوانین کارآمد وبی عیب است ، ولی درعمل وجود نقایص موجود درقوانین مصوب بسترساز بروز مشکلات بسیاری برای قضات هنگام صدور رای می گردد.سبب بروز مشکلات بسیاری برای قضات هنگام صدور رای می گردند .این  ایرادت سبب می شوند تا درموضوعات مشابه احکام متفاوتی از سوی دادگاههای کیفری صادر گردد که بدان رویه های متفاوت قضایی می گوییم.این ایرادات عبارتند از :

1-نقص قانون  2- سکوت قانون  3- ابهام قانون  4- اجمال قانون 5- تعارض قوانین

دراینجا به بررسی هریک از این موارد می پردازیم :

فقدان  قانون : دکتر ناصر کاتوزیان درکتاب مقدمه علم حقوق  به نقل از ریپر و بولانژه  آورده است : (( قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال ووقایع حقوقی را که به حکم عقل وانصاف باید مشمول ان باشد ، دربر بگیرد. درچنین مواردی قاضی باید بااستفاده از هدف قانونگزار ، متمم حکم ناقص او را بیابد.)) (1) دراین تعریف نقص قانون اعم است بر سایر موارد دیگر وبعبارتی  ایراداتی مانند سکوت یا اجمال ویا بهام وتعارض قانون درزیر مجموعه آن قرار می گیرند . البته نقص قانون می تواند بمنزله عدم پیش بینی قانون برای یک رفتار ناهنجار اجتماعی نیز تلقی گردد . بعنوان مثال درپرونده ای که یک نفر مبتلا به ویروس بیماری ایدز از روی عمد به وسیله خون آلوده خویش از طریق سرنگ وتزریق آن به افراد متعدد دیگر ، همگی آنان را مبتلا به بیماری کشنده مذکور نمود . بدلیل عدم وجود قانون درمجموعه قوانین کیفری ، هریک از قضات دادگاههای مختلف به نظریات متفاوتی اعتقاد داشتند که همین عامل سبب بروز رویه های مختلف قضایی گردید.(2) ویا در مورد پرونده دیگری که درآن چهار مرد بزرگسال دراقدامی وحشیانه به دختربچه خردسال 4 ساله ای تجاوز نمودند . متاسفانه قانون مجازات ایران دراین زمینه هیچ مصوبه ای ندارد.مثال دیگر از عدم وجود قانون که مهمترین نقص در قانونگزاری محسوب می گردد .اینکه اداره حقوقی دادگستری در جلد اول صفحه 243 کتابی که منتشر نموده است به بحث وبررسی درمورد یکی از موضوعات مهم کیفری پرداخت. همانگونه که می دانیم درکشور ما ونیز اکثر کشورهای مترقی دنیا تجاوز به عنف دارای مجازات سنگینی می باشد وجرم تجاوز به عنف یکی از جرایم مهم کیفری بشمار می رود. قانون مجازات اسلامی رابطه جنسی ازطریق خشونت وزور میان زن ومردی که ارتباط میان آنان براساس دستورات دینی ممنوع می باشد مستوجب مجازات قتل دانسته است .(3)

اما درمورد پرونده ای که درآن یک دختر8 ساله توسط مردان بزگسال مورد تجاوز جنسی قرار گرفته بود ، قانونی بتصویب نرسیده است. بنابراین دودلیل موجب آزادی وعدم مجازات عاملین

این رفتار زشت وغیرانسانی می گردید . اول اینکه واژه زور درباره دختر خردسال مصداق نداشته ومرتکبین عمل مذکور برای هدف خویش نیاز به اعمال زور وعنف نداشته اند وثانیا : قانونگزار عنوان مجرمانه ای برای این عمل مقرر نداشته است . نکته جالبتراینکه درمنابع معتبر فقهی نیز هیچ اشاره ای به چنین مسئله ای مشاهده نمی گردد وتنها شهید ثانی  ضمن اشاره به این غفلت اقدام به ارائه نظریه ای نمود که مستندی برای آن ابراز نداشته است.(1)درچنین مواردی که قانونگزار به وظیفه اش عمل ننموده وقانونی را برای اینگونه مواقع بتصویب نرسانده است ، قاضی با شرایط دشواری مواجه می گردد . باستناد اصل 167 قانون اساسی ایران : ((قاضی مکلف است کوشش کند حکم هردعوی را درقوانین مدونه بیابد واگرنیابد به منابع معتبراسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادرنماید ونمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی وصدورحکم امتناع ورزد.))

ماده 3 قانون آیین دادرسی درامور مدنی مصوب 1379 وماده 214 قانون آیین دادرسی درامورکیفری مصوب 1378  نیز به همین موضوع استناد نموده است . البته ماده واحده ای نیز توسط قانونگزار درسال 1306 تحت همین عنوان قضات را موظف می نمود تا درمورد تمامی شکایات رای صادر نمایند والا مستوجب مجازات وتعقیب کیفری وحتی خسارات وارده نیز می شدند .(2) ماده 597 قانون مجازات اسلامی می گوید : (( هریک از مقامات قضایی که شکایت وتظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود وباوجود اینکه رسیدگی از وظایف آنها بوده برهرعذر وبهانه اگرچه به عذر سکوت یا اجمال قانون از قبول شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند یا  صدورحکم رابرخلاف قانون به تاخیر اندازد یابرخلاف نص صریح قانون رفتار کند دفعه اول به 6 ماه تا یکسال ودر صورت تکرار به انفصال دائم از شغل قضایی محکوم می شود ودرهرجهت به تادیه خسارت وارده نیز محکوم خواهد شد )) دراینجا باید این نکته را یادآور شود که تحمیل مجازات وخسارات مذکور بر قضات آنهم بدلیل اینکه قوه قانونگزاری به وظیفه اش عمل ننمود وقانون کامل ومانع وجامع را بموقع تصویب نکرد ودراختیار قاضی نگذاشت ، باروح عدالت وانصاف منافات اساسی دارد . به هرحال این موضوع یکی از اصلی ترین عوامل ایجاد رویه های متفاوت قضایی می باشد.

سکوت قانون :

برخلاف ایراد اساسی بالا ، دربسیاری از موضوعات کیفری قانونگزار درباره اصل موضوع اقدام به جرمشناسی نموده وحتی حکم به مجازات نیز صادر کرده است ومجازات مشخصی را نیز درقانون برای آن پیش بینی نموده است . ولی در درخصوص فروع وشناسایی دامنه آن جرم هنگام تصویب قانون دقت لازم را بعمل نیاورده است . (( برای مثال ، هیچ یک از قوانین ما درباره مهلت اجرای قانون درخارج از کشورحکمی ندارد ودادگاه باید تصمیم گیرد که آیا درهرمورد خاص با توجه به قراین کار باید این مهلت را معین کرد ، یاازمفاد قانون می توان راه حل کلی برای این مشکل پیدا کرد؟)) (3)اکنون با بررسی موضوعات کیفری دردادگاههای ایران، رویه های مختلف قضایی ناشی از سکوت قانون بسیار قابل توجه می باشد که از باب مثال به برخی از آنان اشاره می نماییم :مجازات جرم قتل عمدی درقانون  مجازات اسلامی  باستناد ماده 612 قصاص تعیین گردیده است ودرادامه قانونگزار مقررداشته که اگر خانواده

مقتول رضایت دهند با شرایطی مجرم به سه تا ده سال زندان محکوم می گردد . درپرونده ای دریکی از دادگاههای استان مازندران حکم به قصاص قاتل صادر وپرونده مختومه می گردد .

اما هنگام اجرای قصاص ، خانواده قربانی رضایت خویش را اعلام نمودند وبراساس قانون رضایت موجب رفع مجازات قصاص می گردد. اکنون میان قضات استان مازندران اختلاف نظر بوجود آمد که آیا می توان باوجود مختومه شدن پرونده ، مجددا رسیدگی نمود ودادنامه جدیدی بر محکومیت قاتل به نوع دیگری از مجازات که همانا 3 تا10 سال زندان است ازبابت جنبه عمومی مجازاتها صادر کرد . کمسیون قضایی علت ایجاد این اختلاف دررویه قضایی را سکوت قانون شمرده وبصورت مفصل آن را مورد بحث وبررسی قرارداده است واعتقاد دارد اگر قانونگزار اجازه صدور دو حکم را مجاز می شمرد از اییجاد دو رویه مختلف درموضوع مشابه ممانعت بعمل می آورد.(1)ویا در نمونه ای دیگر که قضات دادگستری استان زنجان به دلیل عدم بیان وضعیت حرز* در سرقت حدی * بدلیل سکوت قانون در تعیین تکلیف وصدور حکم علیرغم اتفاق آراء میان خود براساس نظر کمسیون قضایی نظر همگی آنان با نظر کمسیون تخصصی مذکور مغایرت اساسی داشته است (2). لازم به توضیح اینکه موضوع مورد بحث در سالهای قبل نیز مطرح بوده وحتی با آرای دیوان عالی کشور نیز مشکل مذکورادامه یافته وتاکنون منتهی به نتیجه نگردیده است ورویه واحدی دراین خصوص ملاحظه نمی شود که برای مطالعه بیشتر می توان به کتاب حقوق جزای عمومی دکترافراسیابی صفحه 175 ببعد مراجعه نمود.(3)

اجمال قانون :

یکی از ایرادات دیگر قانون نویسی زمانی است که قانون درظاهر ناقص بنظر نمی رسد ولی درعمل موجب برداشتهای متفاوت میان قضات می گردد(4) . بعنوان مثال ماده 638 قانون مجازات اسلامی چنین مقرر داشته است : (( هرکس علنا ودرانظار واماکن عمومی ومعابر تظاهر به عمل حرامی نماید . علاوه برکیفر عمل به حبس از 10 روز تا دو ماه ویا تا 74 ضربه شلاق محکوم میگرددودرصورتی که مرتکب عملی گردد که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دوماه وا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد.))متاسفانه قانونگزار ایران در زمان تصویب این ماده قانونی به چند نکته مهم توجه ننمود : اول اینکه واژه هایی مانند انظار عمومی ویا علنی ویا عمل حرام دارای تعاریف مشخص واستانداردی نیستند وعملا هرکس می تواند براساس تفکرخویش آن را معنا کند . درادامه همان ماده قانونی تبصره ای را بتصویب می رساند که(( زنانی که بدون حجاب شرعی درمعابر وانظارعمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه ویا 50000تا 500000ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد .)) دراین تبصره نیز تعریفی از حجاب شرعی ارائه نگردیده است . بی تردید درچنین شرایطی ممکن است یک قاضی حجاب شرعی را بستن روبنده ونقاب بداند ودیگری پوشاندن بدن را درحد لازم کافی تلقی کند و یا اینکه یک قاضی انظارعمومی را بیش از هزاران نفر بداند وقاضی دیگر صرفا دیدن یک بیننده را در معبر ، انظارعمومی بداند. بی تردید چنین ایرادی می تواند حکم متفاوتی را برای دو نفر که مرتکب یک جرم شده اند بهمراه داشته باشد .صرفنظراز موضوع ایجاد رویه های متفاوت قضایی امکان برداشت سلیقه ای از قانون وتفاسیر متعدد وبدلخواه نیز از پیامدهای آن است.

تعارض قوانین :

یکی دیگرازایرادات قانون نویسی که موجب ایجاد اختلاف نظر ورویه های متفاوت قضایی دردادگاههای کیفری می گردد عبارتست از تعارض قوانین بایکدیگر. درتعریف این ایراد باید چنین گفت که: هرگاه قانون گزار دو یا چند ماده قانونی درمورد یک موضوع حقوقی درزمانهای مختلف یا درقالب یک قانون تصویب کند،به گونه ای که دو قانون یکدیگر را نقض کنند.درچنین حالتی قوانین بایکدیگر تضاد دارند وهمدیگر را بی اثر می سازند ،               این قوانین معارض یکدیگر می باشند. درچنین شرایطی  عمل به هردو  قانون درمورد یک عمل کیفری ناممکن خواهدبود و موجب ایجاد رویه های متفاوت قضایی دردادگاههای کیفری می گردد.دکترکاتوزیان تعارض قوانین را چنین تعریف می نماید:((درمواردی که تاریخ تصویب دو قانون یکی نباشد ، قانون جدید ، ناسخ قانون قدیم است .... ولی گاه اتفاق می افتد که دریک مجموعه قواعدی بیان می شود که جمع آنها ممکن نیست ومسلم است که مقصود قانونگزار نیز نسخ ضمنی هیچ یک نبوده است .زیرا معقول بنظر نمی رسد که ماده اول قانونی را انشا کند وماده دوم همان قانون ناسخ حکم نخست باشد.)) (1)

  مواردی مانند شرایط بررسی وتصویب قوانین ونیز میزان دقت واهتمام نویسندگان وتصویب کنندگان قانون ومهمترازهمه علم وتخصص وآکاهی آنان به مجموعه قوانین مصوب و.... جملگی از عوامل بروز چنین اشتباهاتی می باشند . تعارض قوانین مختص قوانین عادی نیست وحتی درقانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز شاهد تعارض قوانین بایکدیگر می باشیم . بعنوان مثال ((اصل قانونی بودن جرم ومجازات هم درقانون اساسی وهم در قوانین عادی مواجه با ابهام است.زیرا بین اصول 36 و167 قانون اساسی از یکطرف وماده 2 قانون مجازات اسلامی وماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری –سابق-از طرف دیگر تضاد وتعارض وجود دارد...))(2)این مثال بدان جهت آورده شد که متذکر گردد وجود تعارض میان قوانین حتی ممکن است در میان قوانین اساسی نیز بروز نماید ونکته جالب اینکه درآرای وحدت رویه نیز شاهد مواردی بوده ایم که  د و رای وحدت رویه نیزیکدیگر را نقض می نمودند .

ابهام قانون :

دربسیاری از موارد قوانین موجود توانایی لازم را دربیان منظور قانونگزار ندارند وعملا تابدانجا نامفهوم می باشند که قضات درک دقیق وروشنی از هدف قانونگزار بدست                 نمی آورند  وبناچار براساس درک وبرداشت خود اقدام به صدور رای می نمایند . بعنوان نمونه در مجموعه نشستهای قضایی قضات دادگستری چهارمحال وبختیاری در بهمن واسفند 1379 دو موضوع موجب ایجاد اختلاف در نظریات قضات گردید .موضوع اول  عبارت بود از اینکه اگر در جرم قتل عمدی ، اولیای کبیر رضایت دهد ولی اولیای صغیر بدلیل ک بودن سن امکان اعلام رضایت نداشته باشند ، تکلیف قاتل تا زمان بزرگ شدن فرزندان صغیر چیست ؟ بدلیل وجود ابهام در قانون وکلی گویی دچار این اختلاف شدند . موضوع دوم  نیز درمورد اینکه آیا زن می تواند دردیه ناشی از قصاص شوهر مبلغی بعنوان خونبها بگیرد یانه ؟ اکثریت قضات اعلام نمودند نمی تواند واقلیت آنان گفتند.می تواند ونکته جالب اینکه کمسیون قضایی نظر اقلیت را تایید نمود.

 (3)دراین بررسی مختصر ملاحظه می نماییم که برای رسیدن به رویه واحد قضایی بیش از هرچیزی نیازمند تصویب قوانین علمی وکارآمد می باشیم . قوانینی که تا حد ممکن مبهم نباشند ونقایص وایرادات کمتری داشته باشند . بی تردید برای تصویب قوانین بهتر بایستی نویسندگان  قوانین دارای صلاحیت وشرایط لازم باشند وشیوه قانون نویسی نیز  مناسب اهمیت آن تنظیم گردد. کلام آخراینکه میزان وجود رویه های متفاوت قضایی دردادگاههای کیفری ایران بستگی وارتباط مستقیم با کیفیت قوانینی دارد که توسط مجلس قانونگذاری می گرددو  دراختیار قاضی قرار می گیرد . نتایج بررسی وتحقیق نشان می دهد برگزاری نشستهای مداوم قضایی دردادگستری های مختلف بیانگر وجود ضعف های جدی در نحوه قانون نویسی است وقضات تلاش می نمایند تا بوسیله ایجاد رویه های قضایی ایرادات وضعف های قوانین را جبران نمایند.

نتیجه گیری:

قانون یکی از ابزارهای اساسی دردادگاههاست که ممکن است درموارد زیادی بدلایل مختلف ایراداتی از قبیل نقص وابهام واجمال وسوت وتعارض درآن مشاهده شود . درتمامی مواردی که این ایرادات وجود دارد میان قضات دادگاههای کیفری اختلاف ایجاد می گردد وهمین اختلافات، منشاء ایجاد رویه های متفاوت قضایی دردادگاههای کیفری می باشند که دراین فرصت اندک تلاش گردید تا به برخی از این ایرادات ودلایل بپردازیم.

نقش عرف در تصویب قوانین ایران:

با توجه به اینکه عرف یکی از منابع اصلی حقوق است اما نقش ان در حقوق جزا با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات در کشورهای طرفدار حقوق نوشته، این نقش رنگ باخته و در عرصه مقررات و قوانین درجامعه تفاوتی بین مقررات جزائی و حقوقی وجود ندارد و باعث می شود این سوال در ذهن ایجاد شود که جایگاه این پدیده اجتماعی در حقوق کیفری کجاست و میزان تاثیر گذاری آن را تا چه حد می توان تعریف کردتاریخچه حقوق کیفری در ایران نیز بیان میکند که تاثیر گذارترین عوامل بر آن در فرهنگ‌های کهن ایران یعنی تا پیش از تأسیس دولت‌های ماد و پارس مفاهیم حقوقی و آیین‌های قضایی با باورهای دینی و اعتقاد به انتقام الهی پیوند داشت ولی اندک اندک نظام قضایی با پشتوانه حکومت‌های متمرکز به صورت امری عرفی پذیرفته شد در این دوران شخص پادشاه که از مسئولیت هم مبری بود مظهر عدل و مرجع تظلمات عمومی بشمار می‌آمد، از تاریخ تسخیر ایران بدست قوای اسلام تا تدوین قانون اصول محاکمات جزایی که نزدیک به ۱۳ قرن فاصله می‌باشد. در این دوران می‌بایست تنها احکام و دستورات کیفری شریعت اسلام در ایران حاکم و لازم الاجرا باشد ولی در واقع اجرای احکام اسلام به صورت  ظاهری بوده مخصوصاً در دادرسی‌های کیفری قواعد عرفی با وجود این که خیلی از جهات مغایرت آشکار با احکام فقهی داشت اجرا می‌شد از آن مهم‌تر این که بعضی از حکام بی‌ایمان و ناآگاه این مقررات را به حساب سنّت‌های مذهبی می‌گذاشتند. در این دوران دو نوع قانون و دو نوع دادگاه وجود داشت که در عرض هم بودند و عمل می‌کردند.
نخست:‌دادگاههای شرع که طبق موازین اسلامی به جرائم و دعاوی رسیدگی می‌کردند.
دوم: دادگاههای عرف که قضات آن طبق فرامین سلاطین و اوامر حکام و مقررات عرف و گاهی هم به دلخواه دادرسی می‌کردندمهمترین مطلبی که می توان در مورد حضور عرف در این احکام حقوقی در دورانهای مختلف بدان اشاره کرد این است که مبنای اصلی هر حقوقی عرف، اخلاق، مذهب و ارزش‌هایی است که باعث دوام جامعه شده است. در اینکه عرف در حقوقی و کیفری هر دو تأثیر دارد شکی نیست. از این حیث تفاوتی بین حقوق کیفری و خصوصی وجود ندارد زیرا هر دو آن‌ها یکسان به جامعه عرضه می‌شوند و به ناچار متأثر از عرف جامعه می‌باشند،حقوق کیفری ایران نیز از این روش پیروی شده مطلبی که در اینجا ایجاد می شود این است که با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات آیا نقش عرف در حقوق جزا و بالاخص حقوق جزای ایران همانند حقوق خصوصی گسترده است یا نه . توضیح آنکه در مورد تأثیر عرف در حقوق مدنی شکی وجود ندارد. از جمله اینکه در یک هزار و سیصد و سی و پنج ماده قانون مدنی ۷۳ بار از عرف و الفاظ مشابه استفاده شده است.


تعریف عرف در دانش حقوق

دانشیان حقوق با توجه به شاخه های متعدد حقوق برای عرف تعاریف گونه گونی بیان داشته اند بدین گونه که گاه از آن به مجموعه ی مقرراتی که از سوی شارع مقدس اسلام وضع نشده باشد، تعبیر آورده اندو دیگرگاه – چنان که از «ژولین» حقوق دان روم باستان نقل شده – در تعریف آن گفته اند: عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.
برخی آن را آن گونه که در حقوق فرانسه از آن تعبیر آورده می شود، حکمی دانسته اند که در تمام مملکت یکسان بوده و یکسان نیز عمل می شود.در پاره ای ازنوشته های حقوقی آن را قواعدی دانسته اند که از پدیده های اجتماع استخراج شده وبدون دخالت قانون گذار به صورت قاعده ی حقوقی در آمده است که البته در این معنا جز قانون، دیگر منابع حقوق همچون رویه ی قضایی و قواعد ناشی از عقایدعلمای حقوق را نیز در برمی گیرد و یا آن را عملی که اکثریت صنفی از اصناف یاطبقه ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق با مصلحت نوعی آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد، دانسته اند.
با توجه به اختلاف نظرهای موجود روشن است که نمی توان تعریفی حقیقی برای عرف ارایه نمود که قابل انطباق و پذیرش در همه ی شاخه های حقوق باشد، چه این که اصولا – گذشته از نقص و اشکالاتی که نوع تعاریف ارایه شده از آن خالی نمی باشند – ارایه ی تعریف حقیقی در این گونه موارد خود امری است دارای امتناع عادی، لذا تنها می توان در مقام یک تعریف تعلیمی که توانایی شمول پدیده ی عرف در تمام شاخه های حقوق را دارا باشد، از تعریف عرف سخن راند. بنابراین بانظرداشت ویژگی یاد شده می توان پدیده ی عرف را در یک تعریف تعلیمی که همه ی شاخه های حقوق را در برگیرد و نوع دانشیان حقوق نیز نسبت به آن از خود اقبال نشان داده، بدین گونه تعریف کرد که عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن هابه عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. بنابراین با توجه به تعریف ارایه شده، وجود دو ویژگی به عنوان دو رکن اساسی در عرف لازم است. نخست ویژگی عمومیت و دیگری ویژگی الزام.توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیزانس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعااحساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع «قانون نانوشته ای» است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده ووجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد.
گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.به موجب بند ۲ ماده ی ۳۸ اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری» عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یامنطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری باموافقت ضمنی آن ها باشد. عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل عمومی به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.

ارتباط عرف با قانون

وقتی صحبت از حاکمیت قانون می کنیم آیا این بدین معنی است که قوانین جایگرین عرف شوند؟ و یا اینکه عرف و قانون می توانند با هم همزیستی سازنده ای داشته باشند؟ واقعیت اینست که در کشورهای سنتی عرف بسیار پررنگ بوده و در خیلی موارد کارکرد قانونی دارند. اما نکته اینجاست که در کشورهای توسعه یافته نیز حکومت قانون به معنای نفی عرف و اخلاق نیست. واضح تر اینکه قانون ابزاری است برای تفکیک اعمال مجرمانه از اعمال غیر مجرمانه و تعیین میزان مجازات. مثلا قانون می گوید دزدی جرم است٬ تعریف دزدی اینست و مجازات آنهم به قرار زیر. این تعاریف را نیز نمایندگان مردم براساس شواهد علمی و خواست اکثریت قریب به اتفاق جامعه (بیش از ۹۰ درصد) به صورت قانون وضع می کنند. اما در همین جوامع از افراد انتظار می رود که بسیار فراتر از انتظارات قانون عمل کنند. در اصل رعایت قانون مانند گرفتن نمره ده قبولی برای آزاد بودن است و بقیه راه را عرف تعیین می کند. اگر کسی به دوستان و آشنایان خود صرفا دروغ بگوید کار غیر قانونی انجام نداده است و بنابراین پلیس نمی تواند او را حبس و یا جریمه نقدی کند. اما همزمان وجدان عمومی کار او را به عنوان یک عمل اخلاقی ارزیابی نکرده و بنابراین او دچار یکسری مشکلات ارتباطی با دنیای پیرامون خود می گردداجرای قانون به اندازه وجود قانون اهمیت دارد و قانون موقعی درست اجرا می شود که بیش از ۹۰ درصد افراد جامعه آنرا قبول داشته و در اجرای آن بکوشند. در مورد مشکلات بزرگ مانند جرم و جنایت رسیدن به این توافق ساده است. در حالیکه درمورد کارهای غیر اخلاقی مشکل بتوان قانونی وضع کرد که مورد قبول این میزان از افراد جامعه باشد.تشخیص جرم و تعیین مجازات کار بسیار مشکل و سختی است که نیازمند وجود دادگاههای صالحه و صرف منابع بسیار ریادی می باشد. بهمین خاطر عملا امکان صرف این منابع برای بررسی و برخورد با مسایل اخلاقی که ممکن است بسیار شایع و فراوان نیز باشند وجود ندارد بنابراین:
وجدان وروح جمعی می تواند در اینجا موثر واقع شود.در این جوامع فرض براین است که افراد اکثرا انسانهای خوب و دلسوزی به حال خود٬ متعلقین و جامعه پیرامون خویش بوده و خود می دانند که چگونه ارزشهای اخلاقی مورد قبول اجتماع را به نحو احسن ترویج کرده و از آن پاسداری کنند. دیگر نیازی به این نیست که نیروی انتظامی جامعه که وظایف بسیار مهمتری دارد در این حیطه های خصوصی مثلا اینکه چه کسی چه می پوشد و با کی رابطه دارد وارد شود.

عرف یک منبع تفسیری یا تکمیلی قانون

سؤالی که به ذهن می‌رسد، این است که آیا با فرض قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اینکه بدون و وجود یک متن قانونی مشخص نمی‌پتوان کسی را مجرم شناخت و او را مجازات کرد؛آیا در حقوق جزا خلأ قابل تصور است یا خیر، شک نیست که هر امری که در قانون برای آن مجازات تعیین نشده و جرم شناخته نشده است اعم از فعل یا ترک فعل، مجاز است و وجود خلأ در حقوق جزای ماهوی مساوی با صدور حکم برائت است. اما مسئله اساسی این است که قانون گذار در جرم‌انگاری‌ها از کلمات و عباراتی استفاده می‌کند که مردم عادی هم از آن بهره می‌جویند این امر به خصوص در امر جزائی نمایان تر است زیرا:
« زبان حقوق جزا زبان جاری مردم است نه زبان تکنیک، رویه قضائی هم بر همین مبنا قرار دارد»
برای تعیین معنای کلمات و عبارات گاه حقوق دان می‌بایست به عرف عام یا محلی یا لفظی و غیرآن رجوع کند،برای مثال قانون گذار در ماده ۱۹۷ قانون مجازات اسلامی، سرقت را ربودن مال دیگری به طور پنهانی تعریف کرده است در اینکه مال چیست و مصادیق آن کدام است، قانون ساکت است. در واقع خلأ قانونی وجود دارد. وجود چنین خلأهایی طبیعی است زیرا، هیچ قانون گذاری نمی‌تواند تمام مواردی را که در عمل به قانون پیش می‌آید پیش‌بینی کند. این گونه خلأها فراوان و غیر قابل اجتناب هستند. اینکه آیا سرقت یک برگ چک از دسته چک دیگری سرقت محسوب است یا خیر؟ آیا این برگ عرفا مال محسوب می‌شود؟ لزوم رجوع به عرف جامعه و یا عرف دانایان را ایجاب می‌نماید نظریه شماره ۱۹۱۴/۷ مورخ ۷/۲/۷۳ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین ربایشی را قابل تعقیب کیفری دانسته است. در اینجا عرف یک منبع تفسیری یا تکمیلی است. به این نوع ارجاع، ارجاع صمنى،یا احاله به راه‏حلى که عرف سازنده آن است میز گفته می شود برای مثال دیگر میتوان به این مطلب اشاره کرد که ماده ۱۶۶۷ و ماده ۲۷۷ ق.م.در رجوع به«قیمت عادله»یا شناسایى تصرف به عنوان دلیل‏ مالکیت(ماده ۳۵ ق.م.)که لازمه آن رجوع به عرف براى تشخیص تحقق تصرف است، یا رجوع به«اخلاق حسنه»در ماده ۹۷۵ ق.م.که ملازمه با تحلیل عرف محسنین‏ جامعه دارد.
پس،دادرس نمى‏تواند براى تمیز مثلى یا قدیمى،به جاى رجوع به عرف،به فتاواى‏ معتبر رجوع کند و.براى مثال،مالى را مثلى بداند که اجزاى مساوى دارد،یا براى‏ تمیز«اخلاق حسنه»از عرف محسنین بگذرد و به آن بى‏اعتنا بماند.


مغایرت عرف و قانون

عرف به عنوان نیروی سازنده حقوق، در بیش تر مواقع راهنمای قانون گذار برای تدوین قانون است و با آن تعامل دارد، اما گاه قانون‌گذار به خاطر ارزش‌هایی که برای افکار خویش قائل است و یا حتی برای تحکیم قدرت حکومت با عرف جاری مردم به مبارزه برمی خیزد و قوانینی وضع می‌کند که با عرف جامعه آشکارا در تضاد است. عللی که موجب می‌شود قانونی برخلاف عرف جاری مردم تصویب و به موقع اجرا گذاشته شود فراوان است. این علت‌ها می‌تواند اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و غیر آن باشد برای مثال می توان به مورد کوپن فروشی در بعد از انقلاب اسلامی اشاره کرد که بخاطر کمبود کالاهای اساسی، دولت اقدام به سهمیه بندی کالاها از طریق انتشار کوپن کالاها به کمک ستاد بسیج اقتصادی و بانک‌ها نمود، بلافاصله پس از این اقدام دولت ، بازار خرید و فروش کوپن ایجاد شد و عده‌ای به خرید و فروش کوپن پرداختند و شغل جدیدی ایجاد شد، پس از ظهور این پدیده، قانون منع خرید و فروش کوپن کالاهای اساسی تصویب شد. به موجب ماده سه قانون کسانی که خرید و فروش کوپن را حرفه خود قرار دهند به زندان از یک سال تا پنج سال و استرداد وجوه حاصل از فروش و ضبط کوپن‌ها محکوم می‌شوند .بدیهی است جرم انگاری حرفه خرید و فروش کوپن با ضرورت اجتماعی ایجاد شده(عرف) مغایرت دارد. زیرا هنگامی در یک نظام اقتصادی دو نوع کالاهای ارزان قیمت (کوپنی) و گران قیمت (آزاد) وجود داشته باشد؛ خواه ناخواه چنین بازار و چنین شغلی حتی به رغم جرم انگاری ایجاد خواهد شد. همان گونه که پس از گذشت قریب به بیست سال از تصویب این قانون، در کنار فروشگاه‌های بزرگ و در چهارراه‌ها کوپن فروش‌ها را می‌بینیم که در دیدگاه پلیس به این امر مشغول هستند. دادگاه‌ها نیز با توجه به شایع بودن این کار نسبت به آن حساسیت نشان نمی‌دهند و با استفاده از ابزار تخفیف و یا تعلیق و یا صدور حکم برائت با چنین جرمی برخورد می‌کنند.

ارتباط عرف با رویه قضائی

رویه قضایی  شکل کلی تصمیم مکرر قضایی است . بدیهی است این اثر با رأی قضایی تفاوت دارد و مربوط به یک پرونده  نمی شود و این آراء باید در موارد مشابه تکرار شود یعنی رویه قضایی باید دارای آن چنان ارزش علمی و یا عدالت جویی باشد که در مورد مشابه قاضی به آن رأفت و تمایل و الزام معنوی به این معنا که قضات دیگری آن را مبنای استنباط خود قرار دهند و الزام قانونی مانند آراء قضایی وحدت رویه دیوان عالی کشور که همچون قوانین لازم الاجرا است.برخی اظهار  می دارند همان طور که عرف را مردم می سازند و به آن الزام می دهند . رویه قضایی را قضات به وجود می آورند و به سخن دیگر ، رویه قضایی عرف قضات است . علیرغم شباهت های موجود مابین عرف و رویه قضایی این دو تفاوت اساسی با یکدیگر داشته ، در واقع قضات در تصمیمات قضایی از قانون و عرف استفاده می کنند و با استفاده از فن تفسیر اتخاذ تصمیم می نمایند . این تصمیمات در طول زمان رویه قضایی را به وجود می آورد . عرف و رویه قضایی می توانند موجب قانون گردند به این معنا که برخی قوانین همان عرف و رویه قضایی سابق هستند .
حکم قاضی باید با جماعت همراه باشد، بی شک عرف صریحا تصمیم را به او القا نمی‌کند اما بر روی او فشاری غیر قابل تحمل و پنهان وارد می‌سازد، نقش قاضی تنها این نیست که راه‌حل جدیدی بیابد بلکه باید تصمیمی بگیرد که با آمال محیطی که بر او حاکم است مطابق باشد، صحیح نیست بگوییم قضات قواعد حقوق را می‌سازند بلکه این قواعد قبلا وجود داشته‌اند، قاضی باید آن‌ها را کشف کند.
دانشمندان و مفسران قواعد حقوقی نیز به ناچار می‌بایست به عرف توجه داشته باشند زیرا اولا حقوق دان باید به شناخت کلمات و عباراتی که ماده خاص قانونی را ساخته اند مبادرت ورزد و برای رسیدن به این هدف می‌بایست به عرف عام، خاص و یا انواع عرف‌های دیگر توجه کند، ثانیا در تفسیر رویه قضائی که خود نوعی عرف دادگاه‌ها است وظیفه حقوق دان در شناخت این عرف روشن می‌شود با این وصف می‌توان گفت نظریه اندیشمندان حقوق همانند قاضی که در تفسیر قانون از عرف استمداد می‌جوید می‌تواند به مدد عرف، برخی خلأهای قانونی را آشکار سازد. عالم حقوق علاوه بر آشنایی به قواعد حقوقی باید جامعه خویش را بشناسد و از نیاز‌ها و عملکردها آداب و رسوم و عرف‌های موجود در جامعه آشنایی کامل داشته باشد تا در تفسیر قواعدحقوقی به بیراهه نرود و بتواند راهنمای قانون گذار در تصویب قوانین باشد همه این موارد می‌تواند خود سازنده عرف دانایان باشد.در مواردی که قانون مجمل یا ناقص است برخورد اندیشه دانایان، عرفی به وجود می‌آورد که آن نقص را جبران می‌کند و در مقام تفسیر قانون مورد استناد محاکم قرار می گیرد به قول دوگی:
“وظیفه عالم حقوق محدود به کشف قواعدی نیست که وجدان افراد به وجود آورده است بلکه در ایجاد این وجدان نیز که سازنده بنیادهای حقوقی است اثر دارد. منتها آنچه منبع واقعی آن‌ها محسوب می‌شود نظر عموم است نه حقوق دان”بنابراین در ارتباط با این دو پدیده (عقیده دانشمندان و عرف) می‌توانیم به سلسله زنجیری از پدیده‌های اجتماعی توجه کنیم و آن اینکه : اولا اندیشمند حقوق با توجه به قواعد منطقی و حقوقی و قضائی و عرف جامعه نظر خود را ابراز می‌دارد، این نظر در صورتی که مقبولیت پیدا کند مورد استفاده رویه قضائی (قضات) قرار می‌گیرد، ایجاد رویه قضائی خود نوعی عرف را به وجود می‌آورد الی آخر.
عرف و حقوق جزای عمومی

/ 0 نظر / 304 بازدید